Artículos 120 a 126
| Autor | Manuel de la Cámara Álvarez |
| Cargo del Autor | Notario |
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PRESUPUESTOS GENERALES DE LA DETERMINACIÓN EXTRAJUDICIAL DE LA FILIACIÓN. EXAMEN ESPECIAL DE LA DETERMINACIÓN DE LA FILIACIÓN INCESTUOSA
No voy a repetir lo que con anterioridad ha quedado expuesto acerca de la función y características de la determinación extra-judicial de la filiación, pues, desde esta perspectiva general, lo que se ha dicho ya vale tanto para la filiación matrimonial como para la no matrimonial.
La diversidad -profunda- afecta a otros particulares ciertamente fundamentales y que, en esencia, son tres: procedimientos a través de los cuales se obtiene la determinación de la filiación no matrimonial; posibilidad de determinar la filiación solamente respecto de uno de los dos progenitores; e hijos -no matrimoniales- cuya filiación no es susceptible de ser determinada, al menos frente al padre y a la madre.
Los procedimientos que permiten determinar la filiación no matrimonial son diversos de los establecidos para la filiación matrimonial como resulta paladinamente de la comparación entre los artículos 115 y 120 del Código civil. Es importante al tocar este punto subrayar que la determinación extrajudicial de la filiación matrimonial paterna viene dada generalmente por la presunción de paternidad del marido, elemento determinante inconcebible, por hipótesis, si se trata de la filiación no matrimonial. La filiación paterna no matrimonial se determina extrajudi-cialmente por medio del reconocimiento (hipótesis que podríamos llamar normal, o más frecuente) o del expediente registral mencionado por el número 2 del artículo 120. En cambio, si se trata de determinar extrajudicialmente la filiación materna, al menos si la inscripción de nacimiento se practica dentro de plazo, el sistema es el mismo, sustancialmente, tanto si se trata de filiación no matrimonial como de filiación matrimonial.
En segundo lugar, así como la filiación matrimonial sólo puede determinarse por partida doble (a patre y a matre) la filiación no matrimonial admite la determinación unilateral. En tanto el hijo no haya de reputarse matrimonial es claro que cabe la posibilidad de que sólo resulte determinada su filiación materna o su filiación paterna (aunque lo más frecuente, si no hay determinación doble, es que la filiación previamente determinada sea la primera) y que la otra filiación permanezca oficialmente en la penumbra. Particularidad esta que alcanza tanto a la determinación judicial como a la extrajudicial.
Por último, y mientras la filiación matrimonial es siempre determinable, sin que haya lugar a distinguir distintas clases de hijos matrimoniales (1) puede no acontecer lo mismo en presencia de la filiación no matrimonial. Justamente esto es lo que sucede, según la nueva Ley, si la filiación es incestuosa. Como este supuesto reviste particular importancia y es objeto de tratamiento específico en el artículo 125, es menester, antes de seguir adelante, estudiar separadamente la determinación de la filiación de los hijos incestuosos.
Consideración especial de la determinación de la filiación incestuosa
Si confrontamos la reglamentación vigente de la filiación con la derogada, observamos en sede de determinación de la filiación no matrimonial un cambio muy importante relativo a los hijos cuya filiación es susceptible de ser legalmente determinada. En el Derecho anterior, se distinguía entre hijos ilegítimos naturales e hijos ilegítimos no naturales y los efectos de ambas clases de filiación eran diversos. Pero era posible la determinación de la filiación de todos estos hijos, aunque no estaba claro, tratándose de hijos ilegítimos no naturales, si cabía la determinación extrajudi-cial de su filiación. El problema se había suscitado al preguntarse si era posible reconocer formalmente a los hijos adulterinos o incestuosos (la cuestión será examinada después al estudiar el reconocimiento formal), pero lo que estaba claro es que la determinación de la filiación ilegítima no natural no exigía distinguir según que el hijo fuese adulterino o incestuoso. El antiguo artículo 140 del Código civil, que contemplaba exclusivamente la determinación judicial de la filiación de los hijos ilegítimos en quienes no concurriese la condición de naturales (2) era sumamente restrictivo al determinar los supuestos que permitían declarar judicialmente la filiación de estos hijos (más restrictivo todavía que el art. 135 relativo a la determinación judicial de los hijos naturales), pero no establecía diferencia alguna entre las diversas categorías que, desde el punto de vista fáctico, era dable distinguir dentro de la rúbrica filiación ilegítima no natural. Concretamente, no existía ninguna limitación que afectase especialmente a los hijos incestuosos.
En el Derecho vigente, por el contrario, y al haber desaparecido el principio de la jerarquía de las filiaciones, los efectos de la filiación no matrimonial (equiparados casi totalmente a los que surte la filiación matrimonial) son idénticos sin que, desde este punto de vista, quepa hacer distinción alguna. Relativamente a la determinación de la filiación ha desaparecido toda duda sobre la posibilidad de reconocer a los antiguos hijos ilegítimos no naturales (categoría inexistente) y el reconocimiento de tales hijos tiene, en todos los casos, el mismo valor, lo mismo que acontece si la filiación ha tenido que ser judicialmente determinada (3). De otra parte, el régimen de la llamada investigación de la paternidad no difiere, cualquiera que sea el origen de la filiación y, consecuentemente, no existe un sistema más restringido si el hijo es adulterino o incestuoso. Más cabalmente, en este último caso, la determinación doble de la filiación aparece limitada o condicionada en alguna medida por el artículo 125, sentándose así una diferencia (que antes no existía) entre filiación adulterina y filiación incestuosa.
La nueva Ley ha seguido en este punto el ejemplo de algunas legislaciones extranjeras, concretamente la francesa y la italiana, aunque las soluciones no coincidan. Existe coincidencia sobre un hecho, la filiación adulterina y la incestuosa no deben seguir el mismo tratamiento en cuanto a su determinación. ¿Por qué? Sin duda porque, sobre todo en los países latinos, se considera moral y sociológicamente mucho más infamante el incesto que el adulterio. Partiendo de esta idea general se tienen en cuenta dos datos: el interés del hijo y el interés de la familia misma. Se supone que para cualquiera es un baldón saberse y proclamarse hijo incestuoso. Al propio tiempo, y aunque el adulterio constituye un grave atentado contra la familia (al menos contra la familia propiamente dicha, o familia matrimonial) el ataque que la institución sufre es muchísimo más grave en caso de incesto, precisamente porque todo se fragua y se consuma desde dentro de la propia familia. La táctica, ante esta valoración del incesto, consiste en evitar, al menos en la medida de lo posible, que el incesto, con toda su carga negativa y destructiva, salga a la luz y se publique oficialmente. Por eso las soluciones se orientan en un mismo sentido, excluir, limitar o condicionar que la filiación incestuosa pueda determinarse, como regla general. Es decir, se permitirá siempre que la filiación se determine frente a uno de los dos progenitores, pero no que se determine también frente al otro, bien en términos absolutos, bien admitiéndola a título más o menos excepcional y con ciertas garantías. El que los franceses llaman principio de la divisibilidad de la filiación no matrimonial permite estas soluciones que, sin embargo, y como se desprende de lo dicho, pueden no ser iguales y no lo son, en efecto. Por eso, parece conveniente antes de estudiar el artículo 125 de nuestro Código examinar las soluciones francesa e italiana. Como se verá, y aunque todas ellas responden a la misma filosofía, no sólo son divergentes, sino que, además, ninguna escapa a la crítica.
La solución francesa, adoptada por la Ley de 3 enero 1972, aplica a rajatabla el llamado principio de la divisibilidad de la filiación no matrimonial. Según el nuevo artículo 334.10 del Código francés, si existe entre el padre y la madre uno de los impedimentos para contraer matrimonio previstos por los artículos 161 y 162 (4) por causa de parentesco, la filiación ya establecida respecto de uno impide establecerla respecto del otro. Sin embargo, se permite al hijo, si lo necesita, entablar una acción de «subsidios» (de alimentos, en definitiva), pero la sentencia, aunque tenga que basarse en la paternidad o maternidad incestuosa, no la declara. El derecho a los subsidios y la obligación de pagarlos no se funda, según se dice, en la filiación, sino en el perjuicio causado al hijo al no haber podido establecer su segunda filiación. Los defensores de esta tesis aducen que la acción de subsidios no se basa en la paternidad, escapa a este campo; no tiende a establecer la existencia de un vínculo de sangre con sus incidencias sobre el nombre, la «autorité parentale», o sobre los derechos a la sucesión; sino que se dirige a reparar el perjuicio sufrido por el hijo que se encuentra en la imposibilidad de establecer su filiación, poniendo a cargo de aquel o aquellos que han tomado el riesgo de engendrarle, por haber mantenido relaciones sexuales en la época que coincide con el período legal de la concepción, la responsabilidad consiguiente.
Con razón, esta toma de posición ha sido criticada. La teoría del riesgo debe fundamentar el derecho a los subsidios, aunque el demandado, a pesar de haber mantenido relaciones carnales (incestuosas) con la madre, pudiere probar que su paternidad, no obstante haber mediado aquellas relaciones, no fue posible y, aun en ese evento, debería ser condenado en la medida en que la acción no descansa en la prueba de que la paternidad le es imputable (5). A ello puede añadirse que se trata de un subterfugio legislativo que poco o nada remedia. Aunque la sentencia no declare la filiación, ha de basarse, y en definitiva esto es lo grave, en la...
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