Artículos 102 a 106

Autor:Gabriel García Cantero
Cargo del Autor:Catedrático de Derecho Civil
RESUMEN

I. La autonomía de la voluntad en relación con las medidas que preparan los procesos matrimoniales.-II. Medidas que pueden solicitarse cuando alguno de los cónyuges se propone interponer una demanda de nulidad, separación o divorcio.-III. Medidas ope legis y que deben adoptarse, en defecto de acuerdo, cuando se ha admitido una demanda de tal clase. 1. Indicación general. 2. Medidas o efectos que... (ver resumen completo)

 
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  1. LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD EN RELACIÓN CON LAS MEDIDAS QUE PREPARAN LOS PROCESOS MATRIMONIALES

    Se pudiera decir que, al igual que ocurre en el capítulo anterior, el legislador está propiciando, aunque sin darles tal nombre, la celebración entre los cónyuges de pactos o convenios reguladores sobre sus relaciones personales y patrimoniales, tanto entre sí como en relación con sus hijos menores, mientras el proceso matrimonial se tramita. Con todo, estos pactos o convenios ofrecen algunas características especiales: son esencialmente temporales, pues sólo duran lo que dure la tramitación respectiva; son transitorios, pues su eficacia termina necesariamente con la sentencia o resolución definitiva, si bien pueden acabar antes si media reconciliación, y presuponen la subsistencia del vínculo, pese a que la demanda vaya dirigida a la declaración de nulidad o a la disolución del vínculo (es decir: los cónyuges no podrán pactar como si el vínculo hubiera dejado de existir jurídicamente).

    El juego de la autonomía de la voluntad conyugal se autoriza en ambas fases o etapas del proceso marimonial aquí contempladas:

    1. a) De modo implícito, aunque evidente, en lo que la doctrina anterior denominaba medidas previas a la interposición de la demanda(1), o o provisionalísimas(2) y también fase preliminar(3). No cabe duda que el Juez ha de admitir, si se presenta a homologación, un acuerdo de los cónyuges relativo a cómo han de proceder para presentar la demanda matrimonial; acuerdo que el artículo 104 no prohibe, y que, puede entenderse, propicia; acuerdo que será lógico pueda darse en la separación o divorcio por mutuo consentimiento, y que también puede consistir simplemente en la legalización de una separación de hecho ya existente entre los cónyuges.

    2. a) De modo expreso en la fase que se abre con la admisión de la demanda matrimonial (art. 103: «Admitida la demanda, el Juez, a falta de acuerdo de ambos cónyuges aprobado judicialmente...»); esta etapa se denominaba anteriormente de medidas provisionales(4) o de pendencia del proceso matrimonial(5).

    En razón a su campo de aplicación reducido al ámbito estricto de las medidas provisionales y provisionalísimas, tales pactos o acuerdos no parecen tener limitaciones legales, pues aunque alguna pudiera verse en el artículo 102 en razón a su imperatividad, ésta es más aparente que real. En efecto, dicho precepto trata de efectos que se producen por ministerio de la ley, expresión que induciría a pensar en algo que no resulta afectado por acuerdos inter partes; pero si se lee detenidamente la norma, la conclusión es otra. Mientras que en el derogado artículo 68, 1.°, del C. c. se ordenaba al Juez separar a los cónyuges en todo caso(6), se dice ahora que los cónyuges podrán vivir separados, luego el efecto no es automático, ni inderogable. Es cierto que la revocación de consentimientos y poderes del número 2.° del artículo 102 vigente se establece en términos tales que impiden considerar la norma como dispositiva, pero ¿quién veda a los cónyuges que pactan otorgarse nuevos poderes? Finalmente, la propia ley salva el pacto contra el cese de la posibilidad de vincular bienes del otro en el ejercicio de la potestad doméstica (yide nuevo art. 1.319 C. c).

    Por lo demás, los acuerdos de los cónyuges podrán versar sobre todas o algunas de las materias de que trata con gran detalle el artículo 103 (guarda y custodia de los hijos y derechos de visita y comunicación, uso de la vivienda familiar, contribución a las cargas familiares con inclusión de los alimentos y litis expensas, disposiciones sobre bienes comunes y privativos, etc.).

    En la discusión mantenida bajo el Derecho derogado sobre la validez de los pactos de separación amistosa(7), el legislador ha llegado ahora más lejos que las posiciones entonces más avanzadas, con la única moderación de la aprobación u homologación judicial prevista en el artículo 103 para una etapa en particular, pero que ha de aplicarse a las dos antes referidas. Los criterios han de ser los mismos o análogos a los que se expusieron al comentar los artículos 90 y siguientes.

    La práctica hará ver si este control judicial de los pactos conyugales puede impedir la utilización de los procesos matrimoniales como instrumento de fraude(8).

    Nada dice la ley sobre requisitos formales de estos pactos o acuerdos sobre las medidas provisionales y provisionalísimas. Bastará un documento privado, sin necesidad de que intervenga abogado ni procurador en su redacción.

  2. MEDIDAS QUE PUEDEN SOLICITARSE CUANDO ALGUNO DE LOS CÓNYUGES SE PROPONE INTERPONER UNA DEMANDA DE NULIDAD, SEPARACIÓN Y DIVORCIO

    Se refiere a ellas el artículo 104, cuyo primer párrafo, además de establecer la legitimación activa para solicitarlas, contiene una remisión al anterior artículo sobre el detalle de las medidas a solicitar, y cuyo párrafo 2.° fija el régimen jurídico que examinaré al final. He aquí su exégesis:

    El cónyuge. En aras del principio de igualdad entre los cónyuges se ha eliminado la referencia a la mujer, que figuraba en el derogado artículos 67 C. c, de modo que la presumible finalidad de garantizar la libertad y hasta la seguridad del cónyuge actor se extiende ahora a ambos(9). Por lo antes dicho, el precepto es supletorio de la voluntad de los mismos cónyuges, y así no puede invocarse cuando medió pacto sobre estos extremos debidamente homologado.

    Que se proponga demandar. Anteriormente me manifesté en pro de una interpretación favorable a la aplicación de la norma a quien se proponga demandar la nulidad ante los Tribunales canónicos; lo propio se diga de quien se proponga iniciar la tramitación de la dispensa pontificia super ratum. No así de quien intente una acción canónica de separación matrimonial.

    Puede solicitar. No se innova la regulación anterior, y hay que seguir entendiendo que esta fase previa es dispositiva y divisible (10), de modo que cualquiera de los cónyuges tendrá el derecho, pero no el deber, de solicitar las medidas a que el precepto se refiere, pudiendo prescindir de ellas (si estaban separados de hecho), o pedir sólo algunas de ellas.

    A qué se refieren los dos artículos anteriores. Siguiendo una técnica que antes critiqué, el legislador hace una referencia retrospectiva a los artículos 102 y 103, lo que acaso puede deberse a que esta clase de solicitudes sean poco frecuentes en la práctica, prefiriéndose encontrar la normativa en la fase necesaria de la pendencia del proceso matrimonial. Me remito al comentario ulterior sobre dichos artículos.

    Procedimiento. La disposición adicional 4.a se remite a los artículos 1.884, 1.885 y concordantes de la L. E. C. La falta de una nueva normativa procesal obligará al intérprete a una cuidadosa exégesis de los preceptos de aquélla para deducir lo no derogado por la reforma sustantiva.

    En relación con esta fase previa a la presentación de la demanda, hay que tener también en cuenta el nuevo artículo 105, cuyo alcance puede trascender de la esfera civil. Se dispone, en efecto, que «no incumple el deber de convivencia el cónyuge que sale del domicilio conyugal por una causa razonable y en el plazo de treinta días presenta la demanda o solicitud a que se refieren los artículos anteriores». Parte el legislador de que normalmente la convivencia conyugal será difícil durante los preliminares del proceso matrimonial, y, al mismo tiempo, de la necesidad de evitar que la separación o alejamiento físico del cónyuge demandante sea invocada en su contra como hecho configurador de un delito de abandono de familia, o, al menos, como causa de separación. Obsérvese que no basta con la presentación de la demanda, pues ésta puede ser a todas luces infundada; pero tampoco la desestimación de la misma elimina esta especie de «excusa absolutoria»; es suficiente con que el Juez aprecie, en su caso, el carácter razonable de la causa que movió al cónyuge a presentar su demanda matrimonial. El precepto, de alguna manera, aparece como reiterativo y superfluo, dado que la causa 1.a del artículo 86 caracteriza al abandono de injustificado para fundar la separación.

  3. MEDIDAS «OPE LEGIS» Y QUE DEBEN ADOPTARSE, EN DEFECTO DE ACUERDO, CUANDO SE HA ADMITIDO UNA DEMANDA DE TAL CLASE

    1. Indicación general

      La parte más importante de este capítulo, a la que el legislador presta principal atención, son los artículos 102 y 103, objeto de remisiones en los artículos sucesivos. La diferencia más notable con la regulación anterior estriba en el mayor juego que ahora se concede a la autonomía conyugal en orden a fijar el número y contenido de las medidas. Una primera clasificación de las mismas (supuesta la identificación, ya razonada, entre efectos y medidas) sería la de medidas por ministerio de la ley y medidas en defecto de acuerdo de las partes. Pero también se ha visto antes que el ámbito de la autonomía de la voluntad llega, en la práctica, a todas ellas. Con todo, el legislador atribuye al Juez un control sobre el contenido de tales medidas, y aun establece el contenido mínimo sobre el que ha de versar el convenio entre los cónyuges. En mi opinión, no bastaría con que éstos pactasen que no se iba a producir ninguno de los efectos y medidas consignados en los artículos 102 y 103, sin disponer las que tengan que sustituirlos. Con estas condiciones estudiaré a continuación las medidas ope legis y las que se adoptan ope judiéis, en defecto de acuerdo entre los cónyuges.

    2. Medidas o efectos que se producen por ministerio de la ley (art. 102)

      El punto de partida -al igual que en la última redacción del artículo 68 C. c.(11)- es la admisión de la demanda matrimonial por el Juez o Tribunal componente (cfr. art. 104, par. 2.°), que pueden ser, como ya razoné, o un órgano de la jurisdicción civil o de la jurisdicción eclesiástica (sólo para los casos de demanda de nulidad o dispensa super ratum). Pese a calificarse de efectos ope legis, entiendo que no se producen de oficio con la mera presentación de la demanda matrimonial, sino que en el...

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