Artículos 1.800 al 1.801

AutorVicente Guilarte Zapatero
Cargo del AutorCatedrático de Derecho Civil

I.DETERMINACIÓN DE LOS JUEGOS LÍCITOS

Como se ha expuesto en el comentario del artículo 1.798, el CC para fijar el régimen aplicable a los distintos juegos, atiende a su condición de prohibidos o no prohibidos, estimando que lo son los de suerte, envite o azar que, de alguna manera, podían dar lugar a una sanción penal; si bien es cierto que más directamente, en el precepto citado, el régimen que establece lo refiere en forma expresa a dichos juegos de azar. Planteándose, pues, la duda de si el régimen sancionado por el artículo 1.801 será de aplicación a todos los juegos que, no siendo susceptibles de ser considerados como de suerte, envite o azar, tampoco tienen la condición de prohibidos, son lícitos, o solamente a los de esta clase que contempla el artículo 1.800.

La utilización de los conceptos de prohibido y no prohibido para determinar la aplicabilidad a los distintos juegos y apuestas de uno de los regímenes que, al efecto, dispone el Código, resultaba ya poco precisa en el momento de su publicación, siéndolo actualmente menos, operada la despenalización de los que estimaba ilícitos. De ahí que, en la última modificación del Código y en relación con los gananciales, se haya suprimido en el artículo 1.351 la referencia a la posible aplicación del Código penal, que hacía el artículo 1.406, y, en el artículo 1.372, se haya sustituido la alusión a «juego lícito», que contenía el artículo 1.411, por la de juegos «en que la ley concede acción para reclamar», reconociendo acertadamente, que, con independencia de su licitud o ¡licitud, la característica diferencial de unos y otros juegos radica en la distinta protección que les dispensa el ordenamiento.

Ahora bien, no resulta exacto afirmar que, como consecuencia de la despenalización, la referencia a los juegos que hace el artículo 1.800 es incompleta, ya que, por una parte, los juegos de suerte, envite o azar no tipificados penalmente siguen sometidos al régimen del artículo 1.798 y, por otra parte, los juegos de otra naturaleza, pero no contemplados específicamente en el primero de los artículos citados, siguen planteando el mismo problema de saber si obligan o no civilmente al perdedor1. Como también he observado anteriormente, nuestro Código, apartándose del método francés en este punto, introduce un factor de confusión ya que, mientras en éste se distinguen sólo dos clases de juegos, representadas, respectivamente, por los que carecen de acción para reclamar lo perdido y para repetir lo pagado, que constituyen la regla general, y por los que enumera el artículo 1.966, exceptuados expresamente de ésta y a los que se concede acción para reclamar, en el nuestro, no sólo se trata de señalar los juegos que guardan analogía con los enumerados en el artículo 1.800, sino que es preciso, además, decidir cuál es el régimen correspondiente a ese «tertius genus» que ni se puede caracterizar como de suerte, envite o azar, ni se puede recoger entre los del precepto que ahora se comenta. A esta cuestión ya me he referido, razonando mi criterio. Resta, pues, concretar cuáles son los juegos a los que se ha de aplicar el régimen del artículo 1.801, excluyéndolos del sancionado en el 1.798.

No es dudoso, en principio, que los juegos considerados lícitos, en el sentido de obligar civilmente, son los que contribuyen al ejercicio del cuerpo y, entre ellos, de una parte, los expresamente enumerados en el precepto y, de otra, los que guardan analogía con éstos. La existencia de analogía entre un juego determinado y los que contempla el precepto debe apreciarse siempre que aquél...

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