Artículos 1.791 al 1.797

AutorVicente Guilarte Zapatero
Cargo del AutorCatedrático de Derecho Civil
  1. INTRODUCCIÓN

    1. EL JUEGO Y EL ORDENAMIENTO JURÍDICO

      La actividad lúdica, consustancial con la naturaleza humana, objeto de la atención y del estudio de las distintas ciencias sociales, suscita un desigual interés para el ordenamiento jurídico que si, en unos casos, prescinde de tomarla en consideración, en otros, la somete a su disciplina no siempre inspirada por los mismos criterios, reveladores de una permanente contradicción entre esenciales derechos de la persona y conveniencias de moral social y económica. En general y respecto a los juegos susceptibles de producir consecuencias patrimoniales para los que directa o indirectamente participan de ellos, únicos a los que, en realidad, se limita la preocupación del ordenamiento, tradicionalmente se han planteado dos cuestiones: una, si representan un interés digno de merecer la tutela del Derecho y, otra, si éste debe o no prohibirlos cuando concurran determinadas circunstancias1.

      La posible inhibición del ordenamiento jurídico ante el juego se ha justificado, frecuentemente, señalando que, si la adquisición de ciertas obligaciones económicas por los jugadores representa un simple medio para aumentar el interés de aquél, practicado fundamentalmente con la finalidad de entretener el ocio, el carácter subordinado de las mismas y su limitada entidad, explican la suficiencia de su regulación mediante los simples usos y convenciones sociales, sin que tales actividades deban ser objeto de regulación jurídica. Consideración que se formula de acuerdo con la máxima romana de «minimis non curat praetor»2. Si, en distinto sentido, el juego o la creación artificial de un riesgo persigue exclusiva o principalmente la obtención de un lucro, el ordenamiento jurídico debe reaccionar, según ciertas opiniones, prohibiendo tales actividades en lugar de amparar las consecuencias que derivan de las mismas3.

      Pero la evidente realidad y difusión del juego con trascendencia patrimonial o, si se prefiere, del juego en el que predomina la finalidad de obtener un beneficio económico, dependiente del azar o de la suerte y de la habilidad, sobre aquella otra de simple distracción, así como la interdependencia entre ambas y la dificultad de determinar dónde comienza y concluye cada una de ellas, hacen que los ordenamientos positivos, con desigual grado de permisividad, ni se desentiendan del juego ni lo prohiban absolutamente, pretendiendo más bien su encauzamiento y la mitigación de algunas de sus consecuencias en cuanto perjudiciales para la persona y la comunidad. Así frecuentemente, se prohiben ciertos juegos, cuyo resultado depende sobre todo de la suerte, se interviene en la regulación de otros, atribuyéndose la organización y la explotación exclusiva de algunos a la propia Administración, se limitan los efectos del juego, según su naturaleza, mediante una distinta protección de los mismos y, en todo caso, la actividad lúdica aparece sometida a una fuerte fiscalidad, constituyendo ésta en la actualidad fuente de importantes recursos para el Estado en muchos países, más que un freno a los juegos de suerte o azar.

    2. SUMARIA REFERENCIA A LA REGULACIÓN DEL JUEGO Y LA APUESTA EN EL DERECHO HISTÓRICO

      Resulta de interés recordar los aspectos más relevantes de la regulación civil del juego y la apuesta, antecedentes, más o menos directos, del actual Derecho positivo, debiéndose subrayar a tal efecto lo siguiente:

      1. Como es sabido, el Derecho romano distingue y somete a diferente tratamiento dos tipos de juego, según que contribuyan o no al desenvolvimiento de las condiciones físicas de los jugadores o contribuyan a su adiestramiento en el manejo de las armas. Sólo los que cumplen estas finalidades merecen tutela jurídica, declarándose la nulidad de los restantes y la prohibición de jugar cantidades de dinero4. Salvo muy escasas excepciones, se concede a quien ha perdido en alguno de los juegos prohibidos acción para repetir lo pagado espontáneamente5. La evolución del Derecho romano en este punto se caracteriza por una tendencia al endurecimiento del régimen anteriormente vigente, pues no sólo se establecen sanciones penales para quienes participan en juegos prohibidos, sino que, desde la perspectiva estrictamente civil, se amplía el término de prescripción de la acción para repetir lo pagado de treinta a cincuenta años, legitimando, además, para su ejercicio a los herederos del perjudicado y a ciertos extraños. Por otra parte, se limitan a cinco el número de juegos que, por practicarse «virtutis causa», se consideran lícitos y se pone tasa a las cantidades que se pueden cruzar en ellos6.

        El régimen de la apuesta no ofrece la misma claridad. Respecto a las que tenían lugar con ocasión de los juegos lícitos y se formalizaban entre quienes no participaban en los mismos, la doctrina, ante el silencio de las fuentes, plantea la duda de si eran o no objeto de protección jurídica. Parece dominante la opinión afirmativa, aunque en las apuestas no concurrieran las circunstancias determinantes de la licitud del juego desde la perspectiva de su finalidad. Argumentándose en apoyo de tal conclusión que, mediante aquéllas, se aumentaba el interés del público, contribuyendo a la difusión de los juegos lícitos, objetivo deseado por el legislador, y que éste, de haber querido prohibirlas, lo hubiera hecho expresamente pues, practicados los juegos lícitos con plena publicidad, conocía la notoria realidad de las apuestas. La circunstancia de no tomar ninguna medida dirigida a reprimirlas implicaba su autorización tácita pero cierta7.

        Cuestión distinta es la referida al régimen dispensado a las apuestas desconectadas de juegos y competiciones, en las que se hacía depender el cumplimiento de una prestación de que tuviera lugar o no cierto acontecimiento o de la confirmación de un hecho, cuya realidad se sometía a discusión por los apostantes. Frente a quienes estiman que estas apuestas carecían de tutela jurídica, por considerar que eran aplicables a las mismas las reglas del juego y no siendo posible entender que se practicaban «virtutis causa», se imponía su nulidad, sostienen otros que estas apuestas, representativas de una categoría autónoma, eran plenamente tuteladas por el ordenamiento, al menos de forma indirecta, pues, no apareciendo reguladas entre los juegos, no se las debía considerar prohibidas, sin que resultara posible paralizar la acción derivada de las correspondientes promesas, que no se apoyaban en una causa ilícita, por un «exceptio» idónea8.

      2. Los principios romanos que presiden la regulación del juego, si bien persisten en las legislaciones posteriores, se ven afectados, en realidad, por el cambio de circunstancias sociales que rodean a la actividad lúdica y por la influencia de las normas del Derecho canónico. Se señala, así, la disminución de los juegos practicados «virtutis causa» y su menor arraigo social, la prohibición de ciertos juegos que contribuían al desenvolvimiento de las aptitudes físicas o al adiestramiento en el manejo de las armas, el intento de ampliar la condición de plenamente tutelados por el ordenamiento a los juegos...

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