Artículos 1.636 a 1.642

AutorXavier O'Callaghan Muñoz
Cargo del AutorMagistrado
  1. EL DERECHO DE TANTEO Y DE RETRACTO EN LA ENFITEUSIS

    Los derechos de adquisición preferente de origen legal -como los de tanteo y retracto en la enfiteusis que regulan los artículos 1.636 a 1.642- representan las últimas manifestaciones de la antigua propiedad colectiva sobre el suelo y la tierra(1). Cuando la propiedad colectiva sobre la tierra se transformó en propiedad de un solo titular, los anteriores propietarios tenían derecho de adquisición preferente, de carácter real, que a través de toda la Edad Media sufrieron progresivas reducciones de su contenido, hasta llegar a la normativa actual: los modernos derechos de adquisición preferente -tanteo y retracto- son estructuras técnicas desprendidas de una realidad social superada o desaparecida y puestas al servicio de una nueva finalidad o función(2) que no dejan de traslucir su origen histórico y su fundamento original.

    El fundamento de los derechos de tanteo y retracto legales que tienen los condóminos -dueño útil o enfiteuta y dueño directo o censualista- es la reunión o consolidación en una sola persona de los condominios(3), por la conveniencia de que desaparezca la división del dominio, fundamento mantenido desde MANRESA(4), hasta ALBALADEJO(5), pasando por CASTÁN(6). Asimismo, la Jurisprudencia ha dicho, en reiterada doctrina, que ael retracto 153.legal se ha establecido para lograr, según su naturaleza, la consolidación de los dominios que se encuentran desmembrados o indivisos»(7), «para la consolidación de los dominios directos y útil en una sola persona»(8).

    Los derechos de tanteo y retracto facultan a su titular -enfiteuta y censualista- para, concurriendo los supuestos y requisitos legales, convertirse en propietarios únicos -sin enfiteusis- de la finca enfitéutica. El tanteo permitirá al enfiteuta y al dueño directo, adquirir la finca con preferencia a la persona a la que iba a transmitirla el otro condómino. El retracto la faculta para adquirir después de que ya fue transmitida a otro. El dueño útil (enfiteuta) y el dueño directo (censualista) tienen un derecho de adquisición preferente, tanto en una fase previa (tanteo) como en una fase posterior a la transmisión, o subrogatoria (retracto) consiguiendo así cesar el estado del condominio que comporta la enfiteusis.

    Si bien las palabras tanteo y retracto no son rigurosamente sinónimas en el concepto de tener idéntica significación jurídica para el ejercicio de ambos derechos, porque el primer implica obligación de que el vendedor avise a quien lo tiene, del intento de enajenar alguna cosa con declaración del precio definitivo que se haya ofrecido para que pueda tomarla por el mismo tanto, y el segundo consiste en la facultad de rescindir la venta y quedarse el retrayente para sí por el mismo precio la cosa vendida, está fuera de duda que el tanteo, cuando se usa este vocablo en nuestras leyes, comprende genéricamente ambos derechos, por tender a igual finalidad, o sea a la preferencia que aquéllas conceden en algunos casos a determinada persona para adquirir por el mismo precio la cosa vendida, de tal suerte que quien tiene el derecho de tantear asiste también el de retraer, porque si así no fuera y se concediese el tanteo sin el retracto, el fin de aquél podría fácilmente eludirse por el obligado al aviso, y queda sin eficacia la preferencia, para conseguir la cual puede ejercitarse la acción lo mismo ofreciendo el tanteo antes de la consumación de la venta que intentando el retracto de la finca ya vendida

    , como expresa la sentencia del Tribunal Supremo de 22 noviembre 1901, y la de 17 noviembre 1931 habla de que es «doctrina legal la identidad práctica del tanteo y el retracto, por cuanto el segundo es el medio de evitar sea burlado el primero».

    Lo que plantea el tema de la compatibilidad del tanteo y el retracto. Si no se cumple por el transmitente el deber del aviso (u otros, en distintos casos) el tanteo no se puede ejercitar por su titular, pero éste, en cambio, podrá ejercitar el retracto. Lo cual no significa que el tanteo se convierta en retracto, sino de que siendo ambos derechos reales o poder directo sobre la finca enfitéutica para su adquisición preferente, la violación de su forma normal de ejercicio (adquirir antes de que la cosa se enajene a otro) permite utilizarlo en otra (adquirir después de la enajenación) que es la adecuada para que tenga efectividad el derecho de adquisición preferente. Por ello, lo correcto es otorgar el derecho de retracto como complemento sustitutivo del tanteo, no cumulativamente de forma que el titular pueda utilizar uno u otro, a su criterio(9).

    Pero en la enfiteusis, tanto el dueño útil o enfiteuta como el directo o censualista pueden utilizar el tanteo (artículo 1.637) o el retracto, si no ha hecho uso del anterior (artículo 1.638) en forma cumulativa (artículo 1.636). Es decir, son dos derechos compatibles cumulativamente, lo cual es criticable y lo ha sido efectivamente por MANRESA(10) refiriéndose a la enfiteusis y por ALBALADEJO en relación a todo caso de duplicidad de oportunidades de adquirir(11).

    Por tanto, en definitiva, de lege data, el enfiteuta o dueño útil y el censualista o dueño directo tienen derecho de adquisición preferente, cada uno, en caso de que el otro venda o dé en pago su respectivo derecho ejercitando el derecho de tanteo o (a su voluntad) el de retracto. De lege ferenda sería deseable que tan sólo tuvieran el derecho de retracto en caso de que no hubiera el transmitente cumplido los requisitos para que se diera el tanteo.

    El origen de esta compatibilidad de tanteo y retracto es histórico. Las Partidas(12) otorgan a ambos condóminos el derecho de tanteo, sin referirse al retracto y sin regular el supuesto de que no se cumplieran las exigencias del tanteo, como el aviso al posible tanteante. Las Leyes de Toro(13) recogidas en la Novísima Recopilación(14) añadieron el retracto no subsidiariamente sino cumulativamente, solución que es la acogida por el Código civil cuyo artículo 1.636 recoge este carácter cumulativo, ratificado en forma indudable en su artículo 1.638.

  2. SUPUESTOS DE APLICACIÓN, DE NO APLICACIÓN Y DE APLICACIÓN ESPECIAL

    Los titulares de los derechos de tanteo y retracto -enfiteuta o dueño útil y censualista o dueño directo- pueden ejercitarlos «siempre que vendan o den en pago su respectivo dominio(15) sobre la finca enfitéutica», dice el artículo 1.636.

    Los dos supuestos de aplicación, pues, de los derechos de tanteo y de retracto son la compraventa y la dación en pago, que realice, como transmi-tente de su respectivo derecho, el dueño útil o enfiteuta y el dueño directo o censualista(16). La compraventa es un caso claro: en vez del comprador, el enfiteuta o el censualista se colocan en su puesto y adquieren la finca enfitéutica por el precio objeto de la compraventa.

    Si se trata de ventas con pacto de retro (que tantas veces encubren una garantía de un préstamo, en numerosas ocasiones usurario) hay que tener en cuenta que es un contrato de compraventa (prescindiendo de los móviles subjetivos, que no afectan al negocio jurídico) aún sujeto a condición resolutoria; por tanto se da el derecho de tanteo y de retracto(17).

    Se da igualmente en caso de ventas judiciales, es decir, subastas y adjudicación judiciales, que el artículo 1.640 contempla expresamente.

    En cuanto a la dación en pago, es un verdadero pago en que se cumple la obligación con una prestación en vez de otra(18), no es una compraventa, pero, sin embargo, por su similitud con ésta(19) se concede también el derecho de tanteo y de retracto según dice expresamente el artículo 1.636: la suma debida funciona como precio y la finca enfitéutica dada en pago, como la cosa vendida.

    No tiene aplicación el derecho de tanteo y el de retracto si la finca enfi-téutica ha sido objeto de expropiación forzosa. Lo dice el segundo párrafo del artículo 1.636: «esta disposición no es aplicable a las enajenaciones forzosas por causa de utilidad pública», y es lógico pues el dueño útil o el directo tienen preferencia para ocupar el puesto de un tercero, pero si este tercero, adquirente, lo es por utilidad pública o por interés social, no tendría sentido que aquél lo adquiera con preferencia, contra dicha utilidad pública o interés social. Así lo ha expresado el Tribunal Supremo(20): «establecido el retracto, no en beneficio o para satisfacer codicia de los particulares, sino consultando el interés general, social y económico, no tendría ya objeto en el caso actual -de expropiación forzosa, llevada a cabo después de interpuesta la demanda- por haber cesado la separación de los dominio directo y útil» que se refería a un caso de retracto, pero es aplicable al tanteo.

    En todo caso de expropiación forzosa, es de aplicación preferente el artículo 1.631 que no prevé, en modo alguno, el tanteo o el retracto.

    Como supuesto de aplicación especial del tanteo y del retracto se encuentra el artículo 1.641. El tanteo y el retracto se dan para la enfiteusis y no respecto a la finca: es decir, se han de ejercitar respecto a toda la enfiteusis, aunque afecte a varias fincas(21). Así, el artículo 1.641 dispone que «cuando sean varios las fincas enajenadas sujetas a un mismo censo, no podrá utilizar el derecho de tanteo ni el de retracto respecto de unas con exclusión de las otras».

    Admitir lo contrario sería vulnerar la indivisibilidad de la enfiteusis proclamada en el artículo 1.618. Sería también ir contra el fundamento de los derechos de tanteo y de retracto que pretenden la consolidación de la propiedad total, no parcialmente.

    Afecta tanto al caso de compraventa como el de dación en pago, ambos supuestos de aplicación de estos derechos de adquisición preferente.

    Puede plantearse el problema del alcance de este precepto si la...

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