Artículo 93
| Autor | Elvira Alfonso Rodríguez ...[et al.] |
-
LA HIPOTECA EN GARANTÍA DEL CRÉDITO REFACCIONARIO: AUTONOMÍA O CONVERSIÓN
Contempla este artículo la conversión en hipoteca de la anotación preventiva de crédito refaccionario. Respecto de la protección dispensada históricamente a este crédito, la Ley Hipotecaria de 1861 supuso en cierto modo una ruptura, guiada por los principios de publicidad y especialidad.
Las líneas generales de tal ruptura están presentes ya en el proyecto de Código civil de 1851, que como es sabido recoge también la regulación del Registro de la Propiedad, en cuyos artículos 1.874 y 1.875 se contemplan, respectivamente, la anotación preventiva de «los arquitectos, empresarios, oficiales, obreros, y los que suministran materiales al propietario para la construcción o reparación de sus edificios y otras obras», y su conversión en hipoteca. García Goyena, en sus Concordancias, observando que el privilegio por este crédito es casi universal, señala cómo las legislaciones modernas le han otorgado carácter de hipoteca legal y cómo el Proyecto ha tratado de simplificar su regulación «con-ciliando por medio de la anotación preventiva el respeto debido a un privilegio tan atendible con la seguridad de los terceros contrayentes» (1).
La diferencia radical que separa la regulación del Proyecto de la hoy vigente, es que en aquél se distingue entre el crédito reseñado, que sin anotación no goza del privilegio especial contemplado en el artículo 1.927.2.°, del originado por obras ordinarias de conservación, privilegiado sin necesidad de anotación (art. 1.876).
Antes de proceder al análisis del actual artículo 93 de la Ley Hipotecaria, resulta de interés considerar las palabras que la Exposición de Motivos de la Ley Hipotecaria de 1861 dedica a explicar el régimen adoptado: «Si digno es de ser considerado como hipotecario el crédito del que da su dinero para la construcción o reparación de un edificio después de invertirse en la obra toda la cantidad convenida, aun en el caso de que expresamente no se haya pactado la hipoteca, digno es también de ser considerado como hipotecario por las cantidades que parcialmente vaya anticipando mientras dure la edificación, concediéndole al efecto el derecho a exigir una anotación preventiva sobfe la finca refaccionada por las cantidades que hubiere anticipado. Mas respecto a esta hipoteca, tan privilegiada en nuestro Derecho actual, ha tenido la comisión que entrar en algunas consideraciones.»
Ciertamente, y contra la tónica de este magnífico texto jurídico, el fragmento transcrito resulta confuso, y de él no se desprende el concreto contenido de la regulación. Suscita dos cuestiones fundamentales: una, si ha de entenderse derogada la anterior hipoteca legal tácita; y dos, si se otorga al crédito refaccionario una hipoteca legal expresa independiente de la anotación. La entidad de estas cuestiones justifica el que los autores interpreten las palabras de la Exposición, con distintos matices, desde la contemplación del texto articulado. Así, Gómez de la Serna y Montalbán entienden sustituida tal hipoteca legal por la anotación preventiva (2); Puig Peña afirma que aunque la Exposición sigue presuponiendo la vigencia de la hipoteca legal tácita, no la recoge en el listado de las legales, de modo que sólo subsiste hoy como hipoteca expresa y por vía de conversión (3), y Cossío y Corral ve en tales palabras la contemplación de una doble forma de garantía, según el estado de las obras: antes de su terminación, como anotación preventiva, y después, como hipoteca legal (4).
A mi modo de ver, de una doble forma de garantía sólo puede hablarse en un sentido meramente formal, pero no sustantivo o de contenido. Por dos razones fundamentales: en primer lugar, porque las propias palabras de la Exposición de Motivos indican que para los redactores de la ley, la anotación preventiva no es otra cosa que una hipoteca legal, como se ha encargado de demostrar posteriormente de forma unánime toda la doctrina, con los mismos efectos, tal y como expresamente manifiesta el artículo 59 de la Ley y el último inciso del artículo objeto de este comentario, y a lo cual se ha hecho referencia en el comentario al artículo anterior. En segundo lugar, porque el acreedor refaccionario no puede optar por constituir directamente la hipoteca, una vez terminada la obra y liquidado el crédito: tal hipoteca sólo cabe, según se deduce indudablemente de los términos de la Ley, y a diferencia del régimen arbitrado para la garantía del legado de renta o pensión periódica, por vía de conversión. Con lo cual, en realidad, la garantía es única y responde a la configuración de la hipoteca, requiriendo siempre una previa anotación preventiva, forma de asiento considerada más adecuada a la indeterminación (e incluso no nacimiento) inicial del crédito.
De este modo ha interpretado mayoritariamente la doctrina el artículo 93, sin criticar la imposibilidad de constitución directa de hipoteca (5).
Ciertamente, en un primer momento esta decisión del legislador, contraria como he dicho a la adoptada en sede de legado de renta o pensión periódica, sorprende, e induce al intérprete a buscar argumentación que permita al acreedor optar por la hipoteca legal sin previa anotación preventiva. Porque la negativa supone, en realidad, penar al acreedor que, comprensivo con su deudor, evita el gravamen de los bienes de éste en tanto no resulta determinado e impagado el crédito.
Sin embargo, el tenor literal de la Ley constituye un obstáculo difícil de salvar: además del taxativo artículo 158 de la Ley Hipotecaria, los artículos 92 a 95 contemplan la hipoteca unida a la anotación, sin independencia posible. Sólo el artículo 95 utiliza la expresión «constitución de la hipoteca», pero luego la liga a la subsistencia de la anotación preventiva, con lo cual no puede alegarse como apoyo legal a los efectos pretendidos. También la comparación con el régimen previsto en favor del legatario de renta o pensión en los artículos inmediatamente anteriores se erige en obstáculo difícil de salvar. En tal sede, el legislador, además de referirse expresamente a la posibilidad de constituir hipoteca sin previa anotación preventiva, contempla sus efectos y los bienes sobre los que puede recaer (art. 90). Con lo cual puede argumentarse que de haber querido un régimen semejante para el acreedor refaccionario, lo hubiera contemplado, en lugar de establecer exactamente lo contrario.
Ha de concluirse, por tanto, que el acreedor comprensivo a que antes hacía referencia puede verse seriamente perjudicado, al ver impedida su posibilidad de reforzar el privilegio refaccionario con una garantía real tras la total terminación de la obra. A no ser que el deudor se avenga voluntariamente a ello, la ley no protege tal pretensión, sino que exige, antes del total cumplimiento del acreedor, la anotación preventiva. El fundamento de esta opción legislativa supongo ha de encontrarse en el trato de favor que para el acreedor supone tal anotación, al permitirse su práctica incluso antes de haber iniciado él mismo el cumplimiento del contrato. Si el acreedor no se acoge ab initio a este régimen beneficioso para él, ha de pechar con el resultado de perder la garantía real y mantener sólo el privilegio, como consecuencia de la unidad con que aquélla aparece diseñada en la Ley Hipotecaria.
La misma respuesta negativa a la constitución de la hipoteca creo ha de darse para el supuesto de que el acreedor haya dejado transcurrir el plazo de vigencia de la anotación preventiva sin proceder, o bien a su conversión, o bien a su efectividad. Dado que se trata de un plazo de caducidad, automático, dependiente sólo de la terminación de las obras, una vez transcurrido la anotación deja de producir efectos, como si nunca hubiera existido: ni la conversión es posible, ni la reserva de rango que comporta la anotación. Sólo resultaría posible, como en el caso del legatario de renta o pensión periódica, una constitución ex novo de la hipoteca, con el rango determinado por la fecha de su inscripción; pero, como hemos visto, los términos legales no permiten tal posibilidad (6).
-
LA CONVERSIÓN DE LA ANOTACIÓN PREVENTIVA DE CRÉDITO REFACCIONARIO
-
La conversión de anotaciones preventivas, en general
Del mismo modo que veíamos al comentar los artículos 88 y siguientes (7), se contempla en este artículo 93 otro de los supuestos de conversión de la anotación preventiva en inscripción, figura insuficientemente diseñada en la legislación, cuyas lagunas la doctrina ha tratado de completar no sin dificultades, dada la diversidad de supuestos posibles, sin llegar a formular una doctrina general sobre la convertibilidad de las anotaciones.
Según el concepto general enunciado en el artículo 196 del Reglamento Hipotecario, la conversión de la anotación preventiva en inscripción procede cuando el anotante adquiere definitivamente el derecho anotado. Con lo cual, la anotación supera la provisionalidad que la provoca y caracteriza, para acceder a la permanencia propia de la inscripción. A partir de tal concepto, la doctrina observa cómo no todas las anotaciones preventivas admiten su conversión, recurriendo para su identificación a diferentes criterios, lo cual da prueba de lo inseguro del concepto de conversión.
Así, Roca Sastre entiende convertibles las anotaciones «en que su función sea de seguridad de un derecho cuya transferencia pueda ser francamente anotada preventivamente»; De la Rica y Arenal, a quien sigue Chico y Ortiz, «las aseguradoras de derechos reales, pues las que aseguran derechos personales, aunque se adquieran éstos de modo definitivo, no pueden engendrar una inscripción por hallarse desterrado el derecho personal del ámbito del Registro»; mientras Lacruz Berdejo señala que «sólo las anotaciones en función de otro asiento pueden convertirse ulteriormente en él, y algunas de las de garantía en una inscripción de hipoteca» (8).
Personalmente, considero más ilustrativo el criterio empleado por Lacruz Berdejo, en especial...
-
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba