Artículo 90

Autor:Gabriel García Cantero
Cargo del Autor:Catedrático de Derecho Civil
RESUMEN

I. Indicaciones generales.-II. La autonomía de la voluntad de los cónyuges para regular las consecuencias de la nulidad, separación o divorcio.-III. El convenio regulador contemplado en los artículos 81 y 86. A) La determinación de la persona a cuyo cuidado hayan de quedar los hijos sujetos a la patria potestad de ambos, el ejercicio de ésta y el régimen de visitas, comunicación y estancia de los ... (ver resumen completo)

 
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  1. INDICACIONES GENERALES

    Norma compleja como resultado de su elaboración legislativa, habiéndose incorporado a la inicial redacción del Proyecto del Gobierno(1), la regulación de la separación y divorcio por mutuo consentimiento en las discusiones del Congreso(2), habiendo una enmienda de estilo introducida por el Senado y aprobada por el Congreso en segunda lectura. Norma nueva y radicalmente innovadora que constituye buena prueba del proceso de privatización que la institución matrimonial ha sufrido con la reforma. Sin precedentes directos en nuestro ordenamiento(3), parece que, en parte, tiene su inspiración en los artículos 230 y ss. del Code civil tal como han quedado redactados después de la reforma de 1974(4).

    En este precepto se contienen dos reglas de distinto ámbito y eficacia, una relativa a la validez general de los acuerdos de los cónyuges en orden a regular los efectos de la nulidad, separación y divorcio, y otra referente a los convenios reguladores de la separación y divorcio por mutuo consentimiento. Tales acuerdos tienen alguna semejanza con los de separación convencional o amistosa, cuya validez era discutida bajo el régimen derogado(5), diferenciándose sustancialmente en que los actuales están tipificados en la ley y precisan de la aprobación u homologación judicial.

    Ambos tipos de acuerdo se diferencian entre sí en que los primeros son voluntarios y en nada condicionan la ulterior sentencia de nulidad, separación o divorcio, mientras que los segundos entran en el supuesto de hecho de la sentencia de separación o divorcio por mutuo consentimiento, pudiendo calificarse de verdadera condicio iuris o presupuesto de la misma.

  2. LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD DE LOS CÓNYUGES PARA REGULAR LAS CONSECUENCIAS DE LA NULIDAD, SEPARACIÓN O DIVORCIO

    La regla se formula con caracteres de generalidad, y dice así:

    Los acuerdos de los cónyuges, adoptados para regular las consecuencias de la nulidad, separación o divorcio, serán aprobados por el Juez, salvo si son dañosos para los hijos o gravemente perjudiciales para uno de los cónyuges.

    De aquí deriva el primer principio, según el cual los efectos de las sentencias de nulidad, separación o divorcio serán los que ambos cónyuges determinen de común acuerdo. Tal acuerdo podrá intervenir en cualquier momento, sea al tiempo de presentarse la demanda, sea durante el proceso, sea con posterioridad a la firmeza de la sentencia y después de que el Juez haya dictado otro sustitutorio. Tales acuerdos podrán ser totales o parciales, y referirse tanto a las llamadas medidas provisionalísimas, como a las provisionales y a las definitivas.

    La filosofía que inspira tal regla es que nadie mejor que los cónyuges puede fijar las consecuencias de la nulidad, separación o divorcio, con lo que se evita la intromisión judicial en la esfera íntima de la familia. Pero la validez de tales acuerdos se somete a la aprobación judicial, que deberá controlar si son dañosos para los hijos o gravemente perjudiciales para uno de los cónyuges.

    Surge la duda de si la autonomía de los contrayentes es absoluta e ilimitada -fuera de los márgenes en que opera el control judicial- o de si deberá respetar las reglas imperativas que se sobreponen a la voluntad de los particulares. La adopción de una u otra postura repercute en la posibilidad de impugnación ulterior del acuerdo homologado, pues si sostiene que la aprobación judicial purga o sana de los vicios o irregularidades que el acuerdo pudiera tener, se ensancha hasta límites insospechados la autonomía de la voluntad de los cónyuges.

    Por de pronto habrá de respetarse el artículo 1.814, a cuyo tenor «no se puede transigir sobre el estado civil de las personas, ni sobre las cuestiones matrimoniales, ni sobre alimentos futuros». En consecuencia, si aparece del acuerdo que alguno de los cónyuges ha recibido una suma de dinero para no oponerse o acceder a la nulidad, separación o divorcio, tal acuerdo será radicalmente nulo(6). Tampoco podrán vulnerarse los principios constitucionales, como la igualdad entre los cónyuges con relación a los derechos y deberes resultantes del matrimonio nulo, separado o disuelto. A mi juicio, tampoco serían válidos los acuerdos que violasen normas imperativas del C. c; por ejemplo, si uno o ambos cónyuges renunciasen a la patria potestad sobre sus hijos, o diesen un consentimiento en blanco para una futura adopción, o delegasen en un extraño el ejercicio de la patria potestad sobre los hijos comunes, o renunciasen irrevocablemente al derecho de visita. Es cierto que la mayoría de las veces tales cláusulas serán dañosas para los hijos o perjudiciales para uno de los cónyuges, pero la fórmula legal utilizada parece sugerir un principio general favorable a la validez de los acuerdos, lo que no parece coherente con el resto del ordenamiento familiar.

    Comparando el régimen de tales acuerdos con los requisitos legales para la modificación de las capitulaciones matrimoniales, se advierte, de una parte, que mientras para ésta se exige la escritura pública como requisito ad sustantiam, los acuerdos aquí considerados no están sujetos a requisitos de forma, si bien aquí está imperada la homologación judicial, sin que se disponga nada sobre publicidad por quedar sujetos tales acuerdos a la publicidad general de las sentencias en materia matrimonial. En todo caso parece claro que el legislador ha prescindido de la protección de los terceros que pueden resultar perjudicados por acuerdos fraudulentos de los cónyuges en orden a sus bienes; apurando la hipótesis, hasta cabría imaginar una separación o un divorcio con la única finalidad de perjudicar a los acreedores.

    A diferencia del convenio regulador que luego analizaré, este tipo de acuerdos no tiene un contenido mínimo(7), pudiendo recaer sobre cualquiera de los efectos que derivan de la declaración de nulidad, separación o divorcio. En cuanto a las personas que puedan adoptarlos, se habla simplemente de los cónyuges; no se contempla el caso de contrayentes menores de edad o incapacitados, aunque parece que si aquéllos capitularon con intervención de su padre, madre o tutor (art. 1.329), tales personas deberán intervenir también en el acuerdo, y en cuanto a los incapacitados tal intervención será siempre necesaria a tenor del artículo 1.330. No se requiere que el acuerdo se haya logrado con la intervención personal de los cónyuges; parece, en consecuencia, que será también válido el realizado entre representantes...

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