Artículo 9. Premoriencia del marido.
| Autor | Carmen Ochoa; Francisco Lledó Yagüe |
| Cargo del Autor | Embriologo Clínico; Catedrático Derecho Civil |
| Páginas | 123-155 |
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Carmen Ochoa
Embriologo Clínico Unidad de Reproducción Asistida Clinica Euskalduna. Bilbao Vicepresidenta de ASEBIR
La petición, por parte de la mujer, para utilizar en un tratamiento reproductivo, los espermatozoides de su marido muerto supone una realidad social, tanto en nuestro país (Ochoa, C. et al. 2001)1 como en otros paises del mundo (Kerr, SM et al. 1997)2.
Los espermatozoides del marido muerto pueden estar en la unidad de reproducción asistida ,procedentes de diferentes situaciones. Por un lado, y la mas frecuente es la situación en la que el varón decide conservar en un banco de semen espermatozoides eyaculados, previo a un tratamiento quimioterapico ó radioterapico, motivado Page 124 por una enfermedad oncológica ó tambien un tratamiento quirúrgico por diferentes situaciones ó voluntades reproductivas del momento. Y por otro lado, es la situación en la que una vez muerto el marido, la mujer solicita la obtención del material reproductor y conservación del mismo con la finalidad de usarlo en un tratamiento reproductivo postmortem. En este caso, los espermatozoides se obtendran del testículo ó epidídimo, congelándose por lo tanto espermatozoides testiculares ó epididimarios. No eyaculados.
Salvando las diferencias individuales de un varón a otro, e incluso las diferentes patologías existentes en el estudio y diagnostico seminológico, las características y calidad de los espermatozoides eyaculados y los testiculares son diferentes, aunque los resultados reproductivos, con tratamientos de reproducción asistida sean los mismos.
Por lo tanto, podremos guardar en los bancos de semen diferentes materiales reproductivos con el mismo potencial reproductor.
Los espermatozoides eyaculados que han sido congelados mantienen correcta su capacidad fecundante durante muchos años, no existiendo a priori, una limitación técnica relacionada con el tiempo que permanecen congelados y la variación de su potencial fecundante. Nó, que no sea solucionable con los tratamientos reproductivos actualmente existentes.
La utilización de espermatozoides obtenidos postmortem supone una situación de reciente descripción. El primer documento existente en la literatura científica fue publicado por Rothman en 19803. El primer embarazo se publicó en 1998 (Allen et al.)4.
Y el primer nacimiento en 1999 (Lota et al.)5
No existen referencias concisas sobre, cuanto tiempo permanecen vivos los espermatozoides en un varón muerto. Nuestro grupo (Ochoa, C. et al 2001) obtuvo espermatozoides vivos en un varon que llevaba 19 horas muerto. Estos espermatozoides fueron capaces de fecundar los óvulos de su mujer mediante microinyección espermática, después de haber sido congelados y descongelados, y dieron lugar a un embarazo que desgraciadamente acabó en una perdida gestacional a las 12 semanas. Otros autores (Dostal, J. et al .2005) describen haber encontrado espermatozoides vivos en varones que llevaban tres días muertos.
En estas situaciones, la calidad espermática que obtendremos variará dependiendo de la causa de la muerte y de las condiciones ambientales en las que fue mantenido el cadáver desde la muerte hasta la obtención de los espermatozoides.
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Sabemos que el cuerpo permanece casi enteramente vivo después de que la muerte es definitiva, como se ha demostrado ampliamente en los programas de transplante de órganos. Y que los órganos comienzan a morir cada uno en su orden ,apareciendo los primeros signos a nivel celular, signos que pueden ser incluso reversibles hasta un determinado momento difícil de precisar.
Los signos mas importantes de destrucción intracelular (autolísis) se considera que aparecen a las 24 horas, aunque no existe ningún estudio publicado sobre la evolución de estos signos en tejido testicular. Los autores anteriormente mencionados (Dostal, J. et al .2005)6 demostraron la existencia de espermatozoides vivos en un grupo de paracaidistas Húngaros que murieron en un accidente de aviación. La extracción de los espermatozoides se hizo 3 días después de la muerte y dos días después de la autopsia.
A la vista de los datos aportados, podemos entender que la recogida de gametos ,almacenamiento y posterior uso en técnicas de reproducción asistida no supone un problema técnico. Sin olvidar las salvedades mencionadas. Otro tema sería la filiación del recién nacido, tras la realización de un procedimiento de reproducción asistida postmortem.
El citado artículo, en su punto 1, deja claramente especificado que no podrá determinarse legalmente la filiación ni reconocerse efecto o relación jurídica alguna entre el hijo nacido por la aplicación de las técnicas de reproducción asistida y el marido fallecido, cuando el material reproductor no se encuentre en el útero de la mujer en la fecha de la muerte del varón.
Este punto es exactamente igual al que se enunciaba en la anterior ley 35/88. Difiere, en la actual ley, las salvedades que se especifican en el punto 2.
La ley 14/06, permite la utilización del material reproductor del marido fallecido, siempre y cuando haya existido un consentimiento previo de este, durante un periodo de tiempo superior al que permitía la ley 35/88. Siendo, actualmente 12 meses, frente a 6 meses que se proponía en la derogada ley.
Se amplia también, la manera que tiene el varón de expresar su consentimiento, añadiendo a la escritura pública y al testamento ,el consentimiento informado que firma la pareja previo a un tratamiento de reproducción asistida.,como así lo referencia el citado punto 2, en relación al artículo 6.3 de la ley en cuestión, y como yá había sido aceptado por una jueza, cuando en nuestro grupo se pidió permiso judicial para dar respuesta a la petición que nos había formulado la mujer, tras el accidente de su marido (Ochoa et al,2001), estando en vigor la ley 35/88. Y presume otorgado dicho consentimiento cuando el cónyuge supérstite hubiera estado sometido a un proceso Page 126 de reproducción asistida ya iniciado para la transferencia de preembriónes constituidos con anterioridad al fallecimiento del marido.
Esto, cuando menos desde mi punto de vista ,supone un dilema ético, que nos obligará a los profesionales que trabajamos en el área de la reproducción asistida, a informar a las parejas y en concreto a los varones miembros de esas parejas, sobre esta posibilidad que nombra la ley, dado que, el hecho de que un varón desee ser padre en vida no tiene por que llevar implícito este mismo deseo tras su muerte.
El punto 3, es exactamente igual en ambas leyes, otorgando los mismos derechos al varón no unido por vinculo matrimonial que al unido por este vinculo, como cabía esperar en una ley respetuosa de los derechos democráticos individuales.
Por todo lo expuesto hasta el momento y para concluir diremos que el desarrollo de las técnicas de reproducción asistida en general y la criopreservación en particular, han permitido superar las limitaciones biológicas en este sentido. Hoy día es posible mantener congelados durante largos periodos de tiempo, espermatozoides eyaculados y testiculares, embriones y mas recientemente ovocitos y tejido ovárico. La posterior utilización de estos materiales, en tratamientos de reproducción asistida, sin que estén vivos sus progenitores, nos enfrenta a un delicado complejo ético-legal en el que deberemos valorar los intereses de todas las partes implicadas incluyendo los intereses de la persona muerta, futuro recien nacido, mujer que solicita el tratamiento, varón que desea hacer valer sus deseos de paternidad ,equipo médico y los intereses de la sociedad que deberá regular esta práctica incluyéndola dentro de su marco legal.
Francisco Lledó Yagüe
Catedrático Derecho Civil Universidad de Deusto.
El precepto objeto de interpretación tiene pocas modificaciones técnicas con el texto precedente, sin embargo ya en el epígrafe enunciativo del texto, el legislador incide en un error. Efectivamente, el título de premoriencia del marido, no es acertado, porque el propio artículo prevé la posibilidad, que la pareja no se encuentre casa (véase apartado 3). En razón a lo expuesto hubiese sido más acertado referirse al exconyuge -viudo- o bien al ex-consorte. En otro orden de consideraciones el término de premoriencia, es más apropiado reservar su utilización como concepto jurídico sucesorio, si bien se ha trasladado su aplicación a la concepción post mortem, aunque no suscita ningún problema de técnica jurídica.
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El párrafo primero del artículo, objeto de comentario, su redacción es idéntica al texto pre-vigente. El origen de dicho precepto, habría que encontrarlo en el Informe Warnock, en el que se inspiró el informe de la comisión especial constituida en el Congreso de los Diputados, para la elaboración de la ley 35/1988, ahora derogada, y en el que tuve el honor de participar como jurista convocado a la Comisión ad hoc.
La finalidad en la voluntad del legislador con el texto, que comentamos, referido al párrafo primero querría indicarnos que la regla general, a falta de consentimiento expreso del varón fallecido, era que si aun con esa falta de consentimiento, se utilizaba su material reproductor; y del mismo derivase el nacimiento de un ser humano ex post mortem; el citado hijo sobrevenido no tendría la filiación paterna correspondiente al varón fallecido (que no dio su consentimiento).
En estos casos, es prácticamente imposible que el juez consienta a la...
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