Artículo 9, apartado 6

Autor:Santiago Álvarez González
Cargo del Autor:Profesor Titular de Derecho Internacional Privado
RESUMEN

I. Introducción y plan de exposición.-II. La solución del artículo 9, 6.°, del Código civil. 1. La solución primaria. 2. Formalidades de constitución de la tutela y demás instituciones de protección. 3. El artículo 9, 6.°, III, del Código civil.-III. El Convenio de La Haya sobre protección de menores: 1. Ámbitos de aplicación funcional, personal, material, temporal. 2. Soluciones particulares:... (ver resumen completo)

 
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  1. INTRODUCCIÓN Y PLAN DE EXPOSICIÓN

    El artículo 9, 6.°, del Código civil es el eje sobre el que gira la protección de los incapaces, menores y mayores, en el D. I. Pr. autónomo español. Su alcance, sin embargo, no puede hacer abstracción de dos datos; por un lado, la competencia judicial internacional de nuestras autoridades judiciales y no judiciales; por otro, la importancia del D. I. Pr. de origen convencional que con carácter general regula la competencia judicial y la ley aplicable a la protección de menores (1) y con carácter especial un aspecto singular de la misma: la efectividad de los derechos de guarda y visita (2). Estos extremos y en este orden serán objeto de las siguientes líneas. Su desarrollo está condicionado por varios datos que también considero necesario adelantar. Los tres bloques en que se divide el comentario presentan, a pesar de su unidad objetiva, una heterogeneidad manifestada tanto en su fertilidad doctrinal, cuanto en su proyección sobre la práctica española. Práctica que, resultando relativamente significativa en cuanto al tema de la garantía de los derechos de guarda y visita (infra, IV), es prácticamente nula (al menos, la que llega al papel impreso) en relación con la deparada por el artículo 9, 6.°, del Código civil y por el Convenio sobre protección de menores. Algo similar ocurre con la preocupación doctrinal española en lo que a este último instrumento internacional se refiere: el recurso a la, por otro lado abundantísima, extranjera se hace inevitable. Por último, también debe adelantarse que mientras que la impronta convencional incide sobre la protección de menores (o de determinados menores) el artículo 9, 6.°, engloba bajo el concepto de incapaz tanto la protección de menores como de mayores. Por ello el tratamiento desde nuestra perspectiva será unitario, con independencia de las distintas instituciones que a nivel interno marquen la diferencia.

  2. LA SOLUCIÓN DEL ARTÍCULO 9, 6.°, DEL CÓDIGO CIVIL

    1. La solución primaria

      El artículo 9, 6.°, I, del Código civil apareja la aplicación de la ley nacional del incapaz a la «tutela y demás instituciones de protección» del mismo. La solución ofrece una valoración positiva por lo que atañe a la delimitación del supuesto de hecho, ya que la amplitud de su formulación facilitará la tarea de calificación, permitiendo amparar en la norma cualquier tipo de institución que se dirija a garantizar la protección del incapaz con independencia de que sea conocida o desconocida por nuestro orden jurídico (3). Menos entusiasmo creo que debe despertar la retención de la ley nacional para regular este ámbito de problemas. Siendo una conexión tradicional que ya venía operando a raíz de la concreción del artículo 9 del Código civil en su anterior redacción (4) posee, en mi opinión, una eficacia en absoluto omnicomprensiva; puede estar legitimada para la regulación de instituciones tales como patria potestad (5), para determinados tipos de tutela ordinaria o institución equivalente (regulación de la organización, terminación y necesidad y alcance del control) y, en general, para algunas instituciones de proteción ex lege, que no necesiten de la integración volitiva de una autoridad en función de las concretas (y cercanas) circunstancias, a no ser para la mera delación del cargo inherente a la institución de protección de que se trate; más allá de esta descripción, la sumisión general de la tutela e instituciones de protección del incapaz a la ley nacional provoca complejos problemas de articulación con la ley del foro, que siempre han estado presentes (6), y que hoy se acentúan con la importante e indispensable intervención de autoridades judiciales y administrativas. Dicho en otras palabras, las dificultades de articulación de la ley nacional del menor (incapaz) que veremos infra, núm. III, en relación con el Convenio de La Haya sobre protección de menores, se multiplican cuando la solución se adopta con carácter principal (como en el artículo 9, 6.°, I, del Código civil) al margen de toda cooperación internacional como la que prevé dicho Convenio. Incluso el Convenio de La Haya relativo a la tutela de menores, de 12 junio 1902 (7), que parte de la base de la ley nacional, no puede eludir el mecanismo de la cooperación, del intercambio de información sobre las medidas adoptadas. En los supuestos de protección activa (constitución, seguimiento de la medida de protección por parte de las autoridades españolas sobre un menor o incapaz que posee su centro de vida en España) la bondad de la ley nacional subsiste en tanto que se haya de constituir una medida permanente y en tanto que sus exigencias puedan ser de hecho satisfechas: cuando los llamados a la tutoría por la ley nacional del incapaz residen en el extranjero, cuando la tutoría se atribuye a una concreta institución pública extranjera sin parangón en España, cuando, en fin, el control del ejercicio de la tutela también viene delegado en una institución pública o familiar que de facto no puede realizarlo, la competencia de la ley nacional crea muchos más problemas de los que resuelve.

      De hecho, planteándonos la protección de un menor o incapaz ante nuestras autoridades en el supuesto típico (aunque no único) en que éstas tenga competencia por poseer la persona sujeta a protección su residencia habitual en España (8), la ley nacional del mismo plantea una aplicación en principio carente de problemas en cuanto prevea la existencia de una concreta institución de protección, mas puede resultar más problemática la adopción de una concreta medida de protección. La sentencia del Tribunal Supremo (Sala 1.a) de 21 jwiio 1991 (9) ofrece una buena muestra de esta idea. Los procedimientos que dieron lugar a la misma principiaron con una solicitud de constitución de una tutela temporal conforme a la ley de Países Bajos, ley nacional de la menor sujeto de protección. Con independencia de la solución última y de un paralelo procedimiento de jurisdicción voluntaria en el que se intuye que hubo adopción de algún tipo de medida de protección (muy probablemente conforme a la ley española), lo que me interesa destacar es que en ningún momento existió reparo en admitir, conforme a la ley nacional de la menor, la presencia de una tutora testamentaria a la que el Juez español nombró, además, defensor judicial (se reconoció una institución de protección extranjera; se adoptó una medida de protección conforme a la ley española). Por seguir con la enseñanza del Convenio sobre protección de menores, este inciso que ahora analizamos no planteará mayores problemas cuando se trate de reconocer la institución de protección extranjera (paralelismo con el artículo 3 de dicho Convenio) o cuando se trate de integrar una previsión legal a través de la intervención de una autoridad española (ad ex., efectuar el nombramiento del tutor previsto por la ley extranjera siguiendo un orden de prelación establecido). Por el contrario, habrá de ser objeto de una adaptación teleológica cuando se involucren instituciones públicas de protección (ad ex., tutela de entidad pública prevista por la ley extranjera) o cuando sea necesario supervisar, incidir o alterar el normal desenvolvimiento de la institución protectora; para estos casos, los mecanismos de la lex fori se resistirán a una excesiva prolongación de los efectos de la ley (nacional del incapaz) extranjera.

      La redacción del propio artículo 9, 6.°, I, del Código civil parece no ser ajena a este tipo de consideraciones al introducir en su inciso segundo que, no obstante la competencia de la ley nacional del incapaz, «... las medidas provisionales o urgentes de protección se regirán por la ley de su residencia habitual». De nuevo se hace necesario llamar la atención sobre la diferencia entre las instituciones a que se refiere el inciso primero, y las medidas, a que se contrae el segundo (10). De nuevo, las enseñanzas de las relaciones entre los artículos 1 y 3 del Convenio sobre protección de menores son altamente útiles para desarrollar coherentemente esta excepción (infra, III, 2).

      Creo, con E. Pérez Vera, que el alcance de este inciso se quedó a medio camino entre lo pretendido y lo conseguido; lo primero fue sin duda la obtención de una correlación forumius, según la cual la autoridad (española) estaría legitimada para adoptar sus propias medidas provisionales o urgentes de protección; lo segundo fue una pura norma de conflicto con una solución ad hoc para las medidas no permanentes (que habría que considerar incluidas en el inciso primero). Ciertamente, la aplicación de la ley de la residencia habitual puede deparar la adopción de las propias medidas de protección, pero también obliga a entender hecha la remisión a la ley de la residencia habitual extranjera del incapaz (11). La normativa específica en materia de competencia judicial internacional (competencia de nuestros Tribunales cuando el incapaz posea su residencia habitual en España) puede ayudar a alcanzar el objetivo de identidad forumius (12), mas no permite desconsiderar el resto de fueros que, sin asumir necesariamente la residencia habitual del incapaz como criterio de competencia, se refieren a materias (filiación y relaciones paterno-filiales, nulidad matrimonial, separación y divorcio) en las que la adopción de medidas en relación con los hijos (menores) es un hecho. Para estos supuestos, podría pensarse en actuar sobre la delimitación entre los distintos estatutos en presencia (ley de la residencia habitual del hijo, ley personal del hijo o ley rectora de la separación o el divorcio: artículos 9, 6.°, I, 9, 4.°, y 107 del Código civil) para tratar de realizar la correlación forum-ius descrita (13). En otras palabras, adoptar las medidas de protección conforme a la ley personal española del hijo (art. 9, 4.ü, del Código civil), la ley de la residencia habitual española del hijo menor o la ley española aplicable a la separación o divorcio de los...

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