Artículo 9, apartado 5

Autor:Pilar Rodríguez Mateos
Cargo del Autor:Profesora Titular de Derecho Internacional Privado
 
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  1. INTRODUCCIÓN

    La adopción es relevante para el Derecho internacional privado (D. I. Pr.) cuando en ella aparece un elemento de internacionalidad, ya sea debido a la extranjería de alguna de las partes intervinientes en la adopción (nacionalidad, residencia o domicilio de adoptante y/o adoptando en un país distinto de aquel en el que se constituye la adopción), ya sea porque se trate de una adopción constituida en el extranjero cuya inscripción o eficacia se pretende en el foro. Estos dos aspectos aparecen regulados en el artículo 9, 5.°, del Código civil, que distingue entre la constitución de la adopción ante autoridad local o consular española y el reconocimiento de la adopción constituida ante una autoridad local extranjera. Como complemento de este precepto, referido al acto constitutivo de la adopción, el artículo 9, 4.°, del Código civil determina la ley aplicable a los efectos de una adopción ya constituida. Según el tenor de este precepto, el carácter y el contenido de la filiación, incluida la adoptiva, se regirán por la ley personal del hijo. En la medida en que el adoptado sea español o adquiera en virtud de la adopción la nacionalidad española, los efectos de dicha adopción se regirán por la ley española (1).

    El vigente artículo 9, 5.°, del Código civil ha supuesto un cambio radical en la regulación de la adopción internacional con relación a la situación anterior a la reforma del Código civil de 11 noviembre 1987, cuyos criterios de determinación de la ley aplicable y de la autoridad competente no siempre respondían a las exigencias tuitivas de la institución adoptiva (2). Consagra una adopción de corte judicialista, de modo que, en términos generales, resulta aplicable el Derecho del Estado de la autoridad que proceda a su constitución, con la excepción de la remisión a la ley nacional del adoptando para determinadas cuestiones y en determinadas circunstancias. Este acento en el dato de la autoridad competente se completa con las previsiones del precepto designando las autoridades administrativas, distintas de la autoridad judicial autorizante, que deben proponer, consentir o informar sobre dicha constitución. Si la adopción se constituye ante Juez o Cónsul español se exige propuesta previa de la Entidad Pública, salvo los supuestos del artículo 176, 2.°, del Código civil. En el caso de la adopción consular, esta propuesta será formulada por la entidad pública del último lugar de residencia del adoptante en España; pero, si éste nunca tuvo esta residencia, no será necesaria tal propuesta, sin perjuicio de que el Cónsul deba recabar de las autoridades del lugar de residencia del adoptante los informes suficientes para valorar la idoneidad de la adopción. En la adopción ante autoridad local extranjera, será necesario el consentimiento (3) de la entidad pública correspondiente a la última residencia del adoptando en España, en un intento de eliminar los supuestos de fraude cuando el adoptando haya salido de España para ser adoptado en el extranjero por español o extranjero (4).

    Esta protección del adoptando y el control de la idoneidad de la adopción, llevados a cabo mediante la intervención de las autoridades administrativas mencionadas y la necesaria constitución de la adopción ante una autoridad competente (5), responde, de algún modo, a las consignas del Derecho convencional en la materia, orientadas a limitar la adopción internacional a los supuestos en que sea favorable para el menor y a evitar situaciones encubiertas de traslados ilícitos. Así, el artículo 21 de la Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño, de 20 noviembre 1989 (6), supedita la práctica de la adopción internacional al interés superior del menor, adoptando una serie de pautas referidas a la necesaria intervención de una autoridad pública y al propio contenido de la adopción. Consagra un fuerte control por parte de las instituciones públicas en el momento de declarar el estado de adoptabilidad, planteando una vinculación directa entre las medidas de protección estatal y la adopción, que debe ser entendida como una opción más dentro de la actuación protectora del Estado tendente a la agrupación familiar y, en su caso, a la protección de la infancia abandonada. Estos principios se han visto reflejados en el Convenio relativo a la Protección del Niño y a la Cooperación en Materia de Adopción, hecho en La Haya el 29 mayo de 1993, donde, al igual que en la Convención de 1989, se establecen una serie de garantías o limitaciones a la adopción internacional, de modo que queden aseguradas las finalidades previstas en su artículo 1 (7). Para proteger estas finalidades se establece un sistema de cooperación, que consiste en la designación por cada Estado de unas autoridades centrales encargadas de dar cumplimiento a las obligaciones impuestas por el propio Convenio. Se requiere la intervención de una autoridad competente del Estado de origen, que determine la adcptabilidad del menor, así como la concurrencia de los consentimientos necesarios y que la adopción responde al interés del menor. Del mismo modo, las autoridades competentes del Estado de recepción han de constatar la idoneidad del adoptante y la autorización del menor para entrai y residir permanentemente en dicho Estado (8).

  2. ADOPCIÓN CONSTITUIDA ANTE AUTORIDAD ESPAÑOLA

    1. Autoridad judicial española

      Respecto de la adopción constituida ante Juez español, el artículo 22, 3, de la L. O. P. J. considera competentes a las autoridades españolas cuando adoptante o adoptando sean españoles o residentes en España. Esta amplitud en la competencia judicial internacional de los Tribunales españoles puede verse condicionada, no obstante, si tenemos en cuenta que no existe competencia territorial interna cuando se trata de un adoptante español no domiciliado en España y esté excluida la propuesta previa de la entidad pública -supuestos del art. 176, 2, 2.°, del Código civil-, ya que el artículo 16, 3, de la L. E. C. fundamenta la competencia territorial en el domicilio de la autoridad interviniente o, en su defecto, en el domicilio del adoptante (9). Ante este desajuste entre la norma de competencia judicial internacional y la norma de competencia territorial, no han faltado propuestas en el sentido de que los criterios del artículo 22, 3, puedan operar como reglas de competencia territorial, lo que daría entrada, en opinión de J. D. González Campos, a la residencia habitual en España de adoptante o adoptando (10).

      Establecida su competencia, el Juez español aplicará a la adopción la ley material española11. Esta tendencia a la aplicación de la ley interna de la autoridad aparece recogida en el Convenio de La Haya sobre Competencia de Autoridades, Ley Aplicable y Reconocimiento de Decisiones en Materia de Adopción, de 15 noviembre 1965 (12), y se detecta en toda su extensión en aquellos sistemas que acogen el interés del menor como valor determinante en los supuestos de adopción. Baste como ejemplo la posición del Derecho italiano tras la reforma de 4 mayo 1983, que somete a la legislación italiana las medidas protectoras sobre cualquier menor que se halle en territorio italiano, incluyendo los supuestos de adopciones que se practiquen en Italia (13). La cuestión primordial es, por tanto, la determinación de las atribuciones de la autoridad española, lo que refleja el sentido judicialista de la adopción, que se observa también en la necesaria intervención del Ministerio Público y en la eliminación de la fase notarial, propia del régimen anterior a 1987. La aplicación por la autoridad de su ley interna desemboca en una automática correlación forum-ius, que evidencia la intención de la lex fori de ser aplicada a determinados actos, en este caso la adopción (14). En cualquier caso, la aplicación de la ley material española tiene dos excepciones. En primer lugar, deberá aplicarse la ley nacional del adoptando extranjero para la capacidad y consentimientos necesarios cuando éste no resida en España o, aunque resida, no adquiera la nacionalidad española a partir de lo dispuesto en el artículo 19 del Código civil (15). Esta matización es una expresión del respeto a la ley nacional del adoptando, que no es de recibo cuando éste resida en España y adquiera la nacionalidad española. Ambos requisitos (residencia en España y adquisición de la nacionalidad española) aparecen como condiciones acumulativas para la aplicación integral y exclusiva de la ley española cuando conozca un Juez español. En segundo lugar, se prevé la aplicación, facultativa por el Juez y a petición del adoptante o del Ministerio Fiscal, de los consentimientos, audiencias y autorizaciones requeridas por la ley nacional o por la ley de la residencia habitual del adoptante o adoptando. Dicha aplicación -solicitada- será decidida por el Juez en atención al interés del menor.

      La aplicación de las leyes mencionadas, distintas a la lex fori, se circunscribe únicamente a los supuestos de capacidad y consentimientos para ser adoptado. En cuanto a la aplicación imperativa de esta ley (artículo 9, 5, 1.°), N. Bouza Vidal se plantea si estamos ante una aplicación acumulativa o distributiva de la ley nacional del adoptando en relación con la ley española, en tanto que ley del foro. Su posición parte de una exclusión de la ley del foro en favor de la ley nacional del adoptando, a diferencia de lo que ocurre en el párrafo segundo del artículo 9, 5.°, donde la aplicación facultativa de otras leyes junto con la lex fori reviste un carácter claramente acumulativo (l6). Cuando el párrafo primero impone la aplicación imperativa de la ley nacional del adoptando está sustrayendo la regulación de la capacidad y consentimientos a la lex fori e imponiendo una perspectiva de justicia conflictual, que parece, en última instancia, querer evitar adopciones claudicantes. Para conseguir este efecto no es necesario recurrir a una aplicación acumulativa de la ley nacional del adoptando y de la ley española (17)...

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