Artículo 9, apartado 1

Autor:Mariano Aguilar Benítez de Lugo
Cargo del Autor:Catedrático de Derecho Internacional Privado
RESUMEN

I. Determinación de la ley competente: 1. Elección de la conexión nacional. 2. Precisión personal de la conexión elegida en el cabeza de familia. 3. Sustitución pluridireccional de la conexión nacional del cabeza de familia: A) Conexión nacional del hijo. B) Conexiones alternativas. C) Conexión de la residencia habitual común. D) Conexión con el foro. 4. Concreción temporal de la conexión elegida.... (ver resumen completo)

 
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  1. DETERMINACIÓN DE LA LEY COMPETENTE

    1. Elección de la conexión nacional

      Desde un punto de vista histórico, a una primera época, caracterizada y dominada por el criterio del domicilio, sucede desde los primeros años del siglo xix una segunda etapa, marcada por el auge del criterio de la nacionalidad. La conexión nacional se impone claramente en la doctrina, defendida por autores tan destacados como el italiano Mancini o el alemán Von Bar. Triunfa también en el plano del Derecho positivo, tanto a nivel estatal como internacional. Los principales Códigos estatales a lo largo del siglo xix se inclinaron en favor de la aplicación de la ley nacional de la persona. En este sentido, el Código civil francés de 1804 opera una ruptura con relación a la doctrina inmediatamente precedente, con los estatutarios franceses del siglo xvm, partidarios del criterio representado por el domicilio. Ese giro, esa evolución marcada por el Código Napoleónico tiene su proyección en otros Códigos importantes, como el Código piamontés de 1865, el Código civil español y la Ley de Introducción al Código civil alemán de 1896. En el ámbito internacional, la Conferencia de La Haya de Derecho internacional privado se inclinó decididamente en favor de la competencia de la Ley nacional en los Convenios primeramente elaborados en su seno a comienzos del siglo xx.

      En favor de la conexión nacional se invoca la acción configuradora de la Nación y el interés del Estado en regir a sus nacionales, así como razones de carácter patriótico y solidario, al lado de otras que son de política demográfica, por cuanto que el criterio de la nacionalidad es el que mejor conviene a los Estados que tienen un elevado número de emigrantes. Junto a esas razones de pronunciado perfil político se utilizan otras más acusadamente técnico-jurídicas, como el carácter fijo, estable, previsible y fácilmente determinable de la conexión nacional.

      El artículo 9, 1.°, del Código civil dispone en su primer párrafo que: «La ley personal correspondiente a las personas físicas es la determinada por su nacionalidad. Dicha ley regirá la capacidad y el estado civil, los derechos y deberes de familia y la sucesión por causa de muerte.» Designa así el derecho competente con relación a las personas físicas, atribuyendo la competencia, en principio, a la Ley nacional, y procede a determinar su ámbito de aplicación.

      Este precepto, cuya redacción es muy semejante a la del Proyecto de Ley de reforma del Título Preliminar del Código civil de 1962 (artículo 9, 1.°), tiene sus antecedentes en el Dahir de 1914 sobre la condición civil de los españoles y extranjeros en el Protectorado español en Marruecos (art. 2) y en el Anteproyecto de reforma del Código civil de la Comisión General de Codificación de 1944 (art. 8, 1.°), así como en una jurisprudencia constante.

      De las diversas conexiones a través de las cuales es susceptible de plasmarse el principio de la personalidad (nacionalidad, domicilio, residencia habitual), el legislador español ha optado por la más acusadamente personal, la constituida por la nacionalidad. Es ésta una conexión personal pura, primaria, en tanto que el domicilio y la residencia suponen un personalismo más atenuado, en cuanto hacen referencia a la persona en relación con el territorio. El Decreto 1.836/1974, de 31 mayo, sancionando el texto articulado del Título Preliminar del Código civil, afirmó en su Exposición de Motivos que se ha «mantenido el criterio, a la vez tradicional y generalizado, del imperio de la Ley nacional en todo lo concerniente a la persona y a las relaciones jurídicas donde tienen acogida los derechos inherentes a ella».

    2. Precisión personal de la conexión elegida en el cabeza de familia

      La reforma del Título Preliminar del Código civil de 1974 atribuyó prioridad a la conexión representada por la nacionalidad del cabeza de familia, en los casos de ausencia de nacionalidad común, en el ámbito de las relaciones personales y patrimoniales entre los cónyuges, relaciones paterno-filiales y adopción por marido y mujer.

      La concreción de la conexión nacional en la persona del marido, en la esfera de las relaciones personales y patrimoniales entre los esposos, obedecía a su consideración, dentro de una concepción jerárquica y vertical de la familia, como jefe, centro de decisiones, persona en la que se resumían la potestad marital y paterna.

      La competencia de la Ley nacional del padre, en el ámbito de las relaciones paterno-filiales, se apoyaba en la consideración de la legitimidad como situación o estatuto de carácter familiar, como efecto derivado del matrimonio; en la atribución por el padre, cabeza de familia, de su estatuto al hijo (parens dat statutum), no pudiendo recibir éste una condición de hijo legítimo que la ley del padre ignorase; en la conveniencia de someter la relación matrimonial y la relación paterno-filial a una misma ley, la del padre, como reguladora del matrimonio y sus efectos, consiguiéndose de este modo una unidad y homogeneidad en la regulación de las relaciones de familia conforme a una visión institucional basada en la superposición del interés colectivo a los intereses individuales; y en la igualdad entre los hermanos, evitando que el estado de cada hijo se rigiese por una ley personal diferente.

      La competencia de la ley nacional del marido en el supuesto de adopción por marido y mujer se justificó en el principio de la unidad jurídico-familiar, en la conveniencia de una ley única para la regulación de las relaciones familiares en general y de las relaciones paterno-filiales en particular, y en el deseo de asimilación de la filiación adoptiva a la filiación legítima.

      La conexión nacional del marido ha sido fuertemente criticada. Resulta paradójico resolver el supuesto de dualidad de nacionalidades en el matrimonio, consecuencia que es de un proceso de equiparación entre los esposos y de la consiguiente tendencia a la conservación por la mujer casada de su nacionalidad de soltera, prescindiendo del fenómeno que ha creado esa situación y otorgando primacía a una de las nacionalidades en conflicto, la del marido. Tal criterio de conexión extraña una discriminación por razón del sexo, contradictoria del principio de «plena igualdad jurídica» entre los esposos, consagrado en los artículos 14 y 32, 1.°, de la Constitución y desarrollado en el articulado del Código civil en virtud de las reformas que las Leyes de 13 mayo y de 17 julio 1981 habían introducido. El valor normativo inmediato, la eficacia directa de los referidos preceptos constitucionales proclamada por el Tribunal Constitucional (sentencia del Tribunal Constitucional de 20 diciembre 1980), y reiterada por el Tribunal Supremo (sentencia del Tribunal Supremo de 6 octubre 1986), han inclinado a la doctrina (González Campos, Fernández Rozas...), a considerar derogadas las normas de conflicto contenidas en los apartados 2.° y 3.° del artículo 9 del Código civil.

      La conexión paterna, defendida por la antigua norma de conflicto en materia de relaciones paterno-filiales (art. 9, 4.°, del C. c), fue asimismo criticada por su carácter discriminatorio. Entrañaba, en efecto, una doble desigualdad, discriminando, en primer término, entre los padres y los hijos, al preferir la ley nacional de los progenitores, y, en segundo lugar, entre los mismos cónyuges, al preferir la ley nacional del padre a la de la madre. La solución conflictual española descansaba, pues, en una concepción jerárquica, piramidal y autoritaria de la familia, que nuestro Derecho constitucional y nuestro Derecho material interno, a él adaptado, rechazaban. Entraba en contradicción la antigua norma de conflicto con los valores jurídicos consagrados por la Constitución (arts. 14, 32 y 39): concretamente, con los principios de igualdad de los hijos ante la ley con independencia de su filiación (arts. 14 y 39, 2.°), de la «plena igualdad jurídica» de los cónyuges (arts. 14 y 32, 1.°) y de «protección integral de los hijos» por los poderes públicos (art. 39, 2.°), La sentencia del Tribunal Constitucional núm. 80/1982, de 20 diciembre, en relación con el ejercicio de una acción de filiación, partiendo de la consideración de la Constitución como norma suprema y no declaración programática o principal, defiende el carácter normativo y la vinculatoriedad inmediata del artículo 14, y afirma que, en consecuencia, «todo español tiene, desde el momento mismo de la entrada en vigor de la Constitución, el derecho a no ser discriminado por razón de nacimiento». También era contradictoria la norma de conflicto con el derecho material interno sobre filiación, resultante de la modificación del Código civil por Ley 11/1981, de 13 mayo, que establece la equiparación entre los hijos, atribuye a ambos progenitores conjuntamente el ejercicio de la patria potestad, representación legal de los hijos y administración de sus bienes, y señala el «beneficio de los hijos» como criterio orientador para el ejercicio de la patria potestad.

    3. Sustitución pluridireccional de la conexión nacional del cabeza de familia

      Con objeto de evitar la discriminación que la conexión nacional del cabeza de familia, marido o padre, comportaba, se ha contemplado su abandono y sustitución en diferentes direcciones. Se ha previsto, por un lado, la distinta concreción personal de la conexión elegida, sustituyendo la referencia a la persona del padre, es decir, de quien ostentaba la autoridad, por la del hijo, el necesitado de protección, lo que, en definitiva, supone una inversión de jerarquías, concediendo ahora primacía al débil frente al fuerte, precisamente para remediar la situación de inferioridad en que se encontraba, viniendo de este modo una desigualdad a corregir otra desigualdad de signo opuesto (art. 9, 4.°, del C. c). Cierto eco ha tenido en el ámbito de los efectos del matrimonio o de la filiación el empleo de conexiones alternativas, técnica que ofrece la...

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