Artículo 834

AutorJuan Vallet de Goytisolo
Cargo del AutorNotario de Madrid
  1. LA NORMA DEL ARTÍCULO 834

    1. La hipótesis de este artículo se descompone en dos presupuestos fácticos:

      1. Que el cónyuge supérstite lo sea, es decir no esté divorciado, y no se halle separado o lo esté por culpa del difunto. Notemos que este presupuesto tanto se requiere en la hipótesis del artículo 834 como en las de los artículos 836, 837 y 838, que no varían respecto de la de aquél sino en cuanto al segundo presupuesto de cada uno.

        Al comentar el artículo 807(1) observamos que, en caso de declararse nulo el matrimonio, no tiene derecho a la cuota vidual el cónyuge que de buena fe lo contrajo, salvo si la nulidad se declarare despues de la muerte del otro cónyuge, y que la tiene el separado de hecho si no hubiere incurrido en causa de indignidad.

      2. Que concurran a la herencia hijos o descendientes del premuerto. Subrayemos que el artículo 834 dice que «concurran a la herencia hijos y descendientes». Esta concurrencia que, además de la existencia de hijos y descendientes, requiere que éstos sean capaces y acepten la herencia. A la concurrencia de hijos legítimos en la versión originaria del Código civil debe equipararse, a partir de la reforma del artículo 179 del año 1970, los adoptados con adopción plena y, desde la reforma de 13 mayo 1981, la concurrencia se refiere indiscriminadamente a cualquier clase de hijos o descendientes del cónyuge premuerto, matrimoniales o no matrimoniales; pues es de observar que, mientras la hipótesis del originario artículo 834 estaba redactada explícitamente sólo en relación con los hijos y descendientes legítimos, el texto actual modificado en la reforma de 24 abril 1958 habla de hijos y descendientes sin añadir dicho calificativo.

        Esta exclusión originó, durante la vigencia de la reforma de 1958, la duda de si la cuota vidual de un tercio era aplicable también en el caso de concurrir el cónyuge viudo con hijos naturales reconocidos del cónyuge premuerto. Para resolverla hubo disparidad de criterior: 1.° Atribuir al cónyuge viudo en ese caso, no habiendo ascendientes ni descendientes legítimos, la cuota usufructuaria de dos tercios que prevenía el artículo 838, entonces vigente(2); pero, aplicar la cuota vidual de un tercio en el caso de concurrir también con algún ascendiente legítimo, entendiendo que el artículo 841, § 2, establecía la cuota vidual específicamente para el caso de darse esa triple concurrencia(3). 2.° Atribuirle, al cónyuge viudo en cualquiera de las dos situaciones expuestas, la cuota de un tercio, apoyándose en que el texto del inciso final del artículo 841, § 2.°, refiriéndose a la legítima del viudo, decía: «que, concurriendo con hijos naturales reconocidos, será de un tercio». Después de la reforma de 13 mayo 1981 no existe duda de que el texto del artículo 834 incluye la concurrencia con el cónyuge viudo de cualquier clase de hijos o descendientes, sean matrimoniales o no matrimoniales, o adoptados plenamente.

    2. La disposición de la norma, para la hipótesis en el mismo prevista, asigna al cónyuge viudo el «usufructo del tercio destinado a mejora»(4).

      Es decir, el criterio vigente es el de atribuir al cónyuge viudo una cuota fija e invariable, cualquiera que sea el número de hijos que concurran. Criterio distinto fue el seguido en el originario artículo 834, que atribuía una cuota variable que dependía del número de hijos y de las mejoras hechas por el cónyuge premuerto.

      ALONSO MARTÍNEZ(5) explicó que, para la determinación de la legítima vidual, se presentaron en la Comisión Codificadora dos proposiciones.

      - Una de FRANCO Y LÓPEZ, proponiendo que el viudo tuviera el usufructo legal de una tercera parte de los bienes, sin perjuicio de los derechos en el tercio que pudieran dimanarle de las capitulaciones matrimoniales o de disposición testamentaria del premuerto.

      - Otra de EDUARDO GARCÍA GOYENA, que propuso atribuirle una cuota en usufructo igual a la que por legítima corresponda a cada uno de los hijos; de un tercio en concurso con ascendientes, y de la mitad en concurrencia con colaterales. Argumentó a favor de esta proposición, que cabalmente el Código de una nación eminentemente latina, como Italia, asignaba al cónyuge viudo la misma porción del Fuero Juzgp, por lo cual no hacía en realidad más que proponer la vuelta a la antigua legislación nacional. Su propuesta la articuló en bases que, en cierta parte, fueron rechazadas, pero que, en lo demás, fueron perfectamente acogidas por la generalidad de los vocales de la Comisión.

      Así se logró el acuerdo, contenido en la Base 17 de la Ley 11 mayor 1868, de limitar el usufructo vidual «a una cuota igual a lo qur por su legítima hubiera de percibir cada uno de los hijos, si los hubiese».

      Este criterio es el que desarrolló el primitivo artículo 834, en su § 1, al determinar que «tendrá derecho [el viudo o viuda] a una cuota, en usufructo, igual a la que por legítima corresponde a cada uno de sus hijos y descendientes legítimos no mejorados».

      El § 2 de dicho primitivo artículo 834 prevenía que: «Si no quedare más que un solo hijo o descendiente, el viudo o viuda tendrá el usufructo del tercio destinado a mejora...» Notemos que esta ha sido la solución generalizada, despues de la reforma de 1958, por el artículo 834, a todo supuesto de concurrencia con descendientes legítimos y, despues de la reforma 1981, a todo caso de concurrencia de descendientes, sin distinción de filiación, cualquiera que sea su número.

      Se había discutido arduamente por la doctrina, en la primitiva redacción del 834, la determinación del dividendo y del divisor. En cuanto la de aquél, se formularon las teorías del dividendo máximo (los tres tercios cuando los hijos los recibieran por igual), del dividendo fijo o mínimo (el tercio de legítima estricta) y del dividendo variable medio (legítima estricta, más la parte o el todo del tercio de mejora no utilizado expresamente para mejorar), que es la que preponderó. Acerca de la segunda determinación hubo partidiarios del divisor simple (integrado sólo por el número de hijos legítimos), del divisor compuesto (número de hijos más el cónyuge viudo, es decir: x + 1) y de una tercera posición, intermedia o casuística, que proponía adaptarla al caso en cuestión, según el número de hijos y según hubiese o no mejora(6).

      Hoy la cuota es fija y siempre de un tercio en el supuesto de concurrir hijos y descendientes, con la sola excepción del supuesto previsto en el artículo 837, § 2, que examinaremos en su lugar.

      El cónyuge viudo tiene derecho al usufructo de esta cuota tanto en la sucesión testada como en la intestada, según hemos dicho antes, al comentar el artículo 807, n.° 3(7).

  2. EL CÓNYUGE VIUDO, EN CUANTO LEGITIMARIO, ¿ES HEREDERO?

    El número 3.° del artículo 807 del C. c. indica el carácter especial de la legítima del cónyuge viudo, al decir que «son herederos forzosos: ...3.° El viudo o viuda... en la forma y medida que establece este Código...»

    Los artículos 834, 837 y 838 asignan al viudo en usufructo sus respectivas cuotas de legítima.

    No obstante el dato de ser el usufructo de una cuota el contenido objetivo de la legítima vidual, no han faltado quienes han calificado al cónyuge viudo de heredero forzoso, basándose: en la dicción del artículo 807; en que el texto originario del § 2, del artículo 814 regulaba específicamente su preterición; en que el artículo 855 establece sus causas de desheredación(8); y en las calificaciones consideradas, en diversas sentencias, por el Tribunal Supremo con el fin de resolver, con su apoyo, algunos problemas concretos sometidos a casación, como vamos a ver.

    Sin embargo, aparte de algunos autores que han estimado al cónyuge viudo «como heredero aunque rebajado en alguno de sus efectos normales(9)» o «"sui generis" o con matices especiales» (como dice la Sentencia de 9 junio 1949), en general ha ido imponiéndose, cada vez con más vigor, la opinión de que el cónyuge viudo, en cuanto legitimario, no es heredero(10).

    Las razones del primer grupo de autores se apoyan más en la palabra «heredero», que el Código refiere al cónyuge viudo como legitimario, más que en el contenido de la atribución; han olvidado que en el Código civil, el concepto de preterición no se refiere a falta de institución de heredero, y que el de desheredación ha de traducirse hoy, en relación con el significado actual de la expresión «heredero forzoso», como declaración formal de privarle de la legítima. El C. c. y la jurisprudencia, cuando denominan al cónyuge viudo «heredero forzoso», emplean la palabra heredero en un sentido muy general(11), lato e impropio.

    Los argumentos principales aducidos para negar al cónyuge viudo la condición de heredero por razón de su legítima, son los siguientes:

    1. El llamamiento a un usufructo no atribuye un contenido que sea adecuado para calificar de heredero al llamado.

      Herencia y usufructo -dije hace años- son términos incompatibles. El usufructuario de herencia no es heredero o, si lo es, no es un verdadero usufructuario, sino un fiduciario(12).

      En su versión romana, heredero es el que sucede, sólo o conjuntamente con otros coherederos, in locum o in ius, es decir, en todas y cada una de las relaciones pasivas del causante e indefinidamente, pues semel heres, semper heres. Por eso, en Derecho romano, el instituido en usufructo universal se estimó heres ex recerta(13), y, por tanto, como legatario al concurrir con heres ex asse(14).

      Tampoco el llamado al usufructo es heredero con una concepción germánica de la herencia, que presupone la adquisición en bloque de un patrimonio o de una parte alícuota del mismo, ni conforme a la teoría del Derecho romano común, que considera la sucesión como una adquisitio per universitatem de un patrimonio o una cuota del mismo, puesto que el usufructario sólo recibe su uso y disfrute(15). Ni tampoco de acuerdo con el concepto que resulta de los artículos 660 y 661 del C. c, según el cual es heredero quien sucede al causante «en todos sus derechos y obligaciones», mientras el...

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