Artículo 81

Autor:Carlos Vázquez Iruzubieta
Cargo del Autor:Abogado
 
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Toda forma de matrimonio

El encabezamiento de este artículo establece una regla general: la separación judicial es admitida a trámite cualquiera haya sido la forma de celebración del matrimonio, con especial advertencia en relación a los hijos menores, que ha sido introducida por la L 15/2015, 2 jul. Aunque en este artículo no se lo diga expresamente, la única condición es que el celebrado bajo la forma religiosa esté inscrito en el Registro Civil, pues de otro modo no existe para el ordena¬miento jurídico español.

En cuanto a la separación, el Código establece dos modalidades: la consensual y la disensual.

La separación consensual

Esta especie prevé una situación de ruptura de la convivencia que puede haber comenzado poco tiempo después de la celebración del matrimonio o hasta, si se quiere, inmediatamente después, pero que en todo caso la ley sólo admite como ruptura válida la que puede ser demandada luego de transcurridos tres meses desde la celebración del matrimonio, plazo mínimo para solicitar judicialmente la separación conyugal por mutuo acuerdo (ap. 1). Esos tres meses de conformidad a lo que establecen los principios generales para el cómputo de los plazos, se inicia a partir del día siguiente al de la celebración del matrimonio.

El trámite puede ser promovido por los dos cónyuges conjuntamente o por uno de ellos con el consentimiento del otro, lo que se puede acreditar mediante cualquier medio de prueba. Promovida la separación de mutuo acuerdo, debe acompañarse necesariamente el convenio regulador de las situaciones familiares y patrimoniales de la pareja (arts. 90 CC).

La separación disensual

Se promueve esta separación por uno de los cónyuges cuando el otro se negare al trámite consensuado, y en este caso el plazo para solicitar la separación o el divorcio es el mismo que en el supuesto anterior; es decir, tres meses desde la celebración del matrimonio. Por no existir acuerdo de voluntades entre los cónyuges, resulta imposible exigirles la presentación de una propuesta de convenio regulador, por lo cual en el ap. 2 se hace una remisión a las medidas que están previstas en el art. 103 CC, aunque sin mencionarlas y que en lo sustancial vienen a coincidir con las que debe contener como mínimo el convenio regulador a que hace referencia el ap. 1 de este art. 81.

Convenio regulador

A falta de convenio regulador presentado por los cónyuges, el organismo jurisdiccional fija las pautas sobre las que se basarán las futuras relaciones personales y patrimoniales de los cónyuges y demás miembros de la familia, teniendo en cuenta, al resolver, lo que solicita el cónyuge demandante como medidas provisionales (art. 103 CC). Este proceso tiene carácter contradictorio, aunque la contradicción sólo incidirá sobre las cuestiones propias del convenio regulador, y en su caso, acerca de las mismas cuestiones que pueden estar contenidas en la solicitud de medidas cautelares.

Aunque la Ley no lo prevé expresamente, nada impide para llevar a cabo la conversión de un proceso contencioso, en voluntario. Tampoco hay inconveniente en el caso inverso. Si iniciado un proceso de separación disensual, en cualquier estado del proceso el demandado se allana y propone al actor proseguir adelante ejerciendo el derecho a la jurisdicción voluntaria, el Juez debe acceder a ello. Del mismo modo, si iniciado un proceso consensual en un momento dado hay desavenencias en cuanto al contenido o modo de llevar a cabo las medidas propias del convenio regulador, el proceso voluntario se convierte en contencioso porque nadie puede ser obligado a mantener una actitud indeclinable en un proceso en el que se ejercen derechos de índole familiar.

Por ejemplo: los cónyuges de común acuerdo solicitan la separación o el divorcio y en el convenio regulador se establecen medidas relativas a los hijos menores que, en el curso de la tramitación se alteran las circunstancias como si el cónyuge a quien se destina el cuidado de los hijos debe abandonar el país por razones de trabajo o cae enfermo con una clase de dolencia que no le permite desarrollar con eficacia el cuidado de los hijos menores. Sería absurdo que, si tales alegaciones fueran rechazadas por el cónyuge enfermo o que debe abandonar el país, al otro cónyuge no se le permitiera litigar en un trámite contencioso y acreditar en juicio lo que alega y lleva el propósito de favorecer a los menores implicados en la crisis matrimonial.

La reforma de 2005

Debe quedar claro que con esta última reforma de 2005, los procedimientos de separación o divorcio quedan regulados por las normas procesales de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y que en ambos casos se ha suprimido toda exigencia causal, que no es que no exista porque de hecho sin causa de separación o divorcio no es inteligible la voluntad de separarse o divorciarse. Ocurre, simplemente, que la causa está silenciada por el o los cónyuges, y el Código no exige su demostración por lo que queda aposentada en la intimidad de ellos.

Otro aspecto a distinguir de la situación actual acerca de este tema es que, tanto la separación como el divorcio son opciones que los cónyuges pueden acoger libremente sin que cualquiera de ellas esté vinculada a la otra; es decir, se puede intentar la separación o el divorcio una vez transcurrido el mismo plazo para ambos supuestos: tres meses desde la celebración del matrimonio, sin necesidad de que, para divorciarse se deba pasar por una previa separación judicial o de hecho.

Separación de hecho

Es de advertir que la separación de hecho ( no judicial) que en la regulación anterior a la reforma de 2005 producía ciertos efectos jurídicos, en la actualidad no los produce aunque siga en pie como una circunstancia real en la vida de relación conyugal, sin producir consecuencias jurídicas...

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