Artículo 778 ter. Entrada en domicilios y restantes lugares para la ejecución forzosa de las medidas de protección de menores

Autor:María Jesús Ariza Colmenarejo
Páginas:965-978
 
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Artículo 778 ter. Entrada en domicilios y restantes lugares para la ejecución forzosa de las medidas de protección de menores.

1. La Entidad Pública deberá solicitar al Juzgado de Primera Instancia con competencia en el lugar donde radique su domicilio, autorización para la entrada en domicilios y restantes edificios y lugares cuyo acceso requiera el consentimiento de su titular u ocupante, cuando ello sea necesario para la ejecución forzosa de las medidas adoptadas por ella para la protección de un menor. Cuando se trate de la ejecución de un acto confirmado por una resolución judicial, la solicitud se dirigirá al órgano que la hubiera dictado.

  1. La solicitud se iniciará por escrito en el que se harán constar, al menos, los siguientes extremos:

    1. La resolución administrativa o el expediente que haya dado lugar a la solicitud.

    2. El concreto domicilio o lugar al que se pretende acceder, y la identidad del titular u ocupante del mismo y cuyo acceso requiera su consentimiento.

    3. La justificación de que se ha intentado recabar dicho consentimiento sin resultado o con resultado negativo. En el caso en el que ello no resulte procedente, se hará constar dicha circunstancia de manera razonada en el escrito de solicitud, sin que sea necesaria la aportación de la referida justificación.

    4. La necesidad de dicha entrada para la ejecución de la resolución de la Entidad Pública.

  2. Presentada por la Entidad Pública la solicitud, el Secretario Judicial, en el mismo día, dará traslado de ella al titular u ocupante del domicilio o edificio para que en el plazo de las 24 horas siguientes alegue lo que a su derecho convenga exclusivamente sobre la procedencia de conceder la autorización.

    No obstante, cuando la Entidad Pública solicitante así lo pida de forma razonada y acredite que concurren razones de urgencia para acordar la entrada, bien porque la demora en la ejecución de la resolución administrativa pudiera provocar un riesgo para la seguridad del menor, o bien porque exista afectación real e inmediata de sus derechos fundamentales, el Juez podrá acordarla mediante auto dictado de forma inmediata y, en todo caso en el plazo máximo de las 24 horas siguientes a la recepción de la solicitud, previo informe del Ministerio Fiscal. En el auto dictado se razonará por separado sobre la concurrencia de los requisitos de la medida y las razones que han aconsejado acordarla sin oír al interesado.

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    4. Presentado el escrito de alegaciones por el interesado o transcurrido el plazo sin hacerlo, el Juez acordará o denegará la entrada por auto en el plazo máximo de las 24 horas siguientes, previo informe del Ministerio Fiscal, tras valorar la concurrencia de los extremos mencionados en el apartado 3 de este artículo, la competencia de la Entidad Pública para dictar el acto que se pretende ejecutar y la legalidad, necesidad y proporcionalidad de la entrada solicitada para alcanzar el fin perseguido con la medida de protección.

  3. En el auto en el que se autorice la entrada se harán constar los límites materiales y temporales para la realización de la misma, que serán los estrictamente necesarios para la ejecución de la medida de protección.

  4. El testimonio del auto en el que se autorice la entrada será entregado a la Entidad Pública solicitante para que proceda a realizarla. El auto será notificado sin dilación a las partes que hubieran intervenido en el procedimiento y, de no haber intervenido o de no ser posible la notificación antes de la realización de la diligencia de entrada, el Secretario Judicial procederá a su notificación al practicar la diligencia.

  5. Contra el auto en que se acuerde o deniegue la autorización, aun cuando se hubiera dictado sin previa audiencia del interesado, cabrá recurso de apelación, sin efecto suspensivo, que deberá ser interpuesto en el plazo de los tres días siguientes, contados desde la notificación del auto, al que se dará una tramitación preferente.

    Aun denegada la solicitud, la Entidad Pública podrá reproducir la misma si cambiaran las circunstancias existentes en el momento de la petición.

  6. La entrada en el domicilio será practicada por el Secretario Judicial dentro de los límites establecidos, pudiendo auxiliarse de la fuerza pública, si fuera preciso, y siendo acompañado de la Entidad Pública solicitante. Finalizada la diligencia, se decretará el archivo del procedimiento.

    COMENTARIO

    María Jesús Ariza Colmenarejo

    Profesora Titular de Derecho Procesal

    Universidad Autónoma de Madrid

I Antecedentes

La Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio modifica la LEC para incluir un artículo que habilita a los Juzgados de Primera Instancia para adoptar resoluciones que autoricen la entrada en domicilios y otros lugares protegidos por el principio constitucional de inviolabilidad del domicilio del art. 18.2 CE, cuando falta el consentimiento del titular. La introducción de este precepto va acompañada de la reforma del art. 91.2 LOPJ, el cual regulaba las entradas

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administrativas en domicilio, de tal modo que pasa a otorgar competencia a los jueces civiles cuando se trata de ejecutar un acto de la Administración correspondiente a la Entidad Pública en materia de ejecución de medidas de protección de menores. Su antecedente más inmediato es el art. 8.6 de la LJCA que atribuía la potestad de autorizar cualquier entrada en domicilios y otros lugares que requiriera el consentimiento del titular, para la ejecución forzosa de actos de la administración pública.

La LJCA también ha sido modificada por la Ley 26/2015, de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, para introducir la salvedad que afecta al precepto objeto de análisis en este momento. Así, la D.F. 1 de dicha Ley, reconoce la competencia de los Juzgados de lo Contencioso-administrativo para autorizar entradas administrativas «salvo que se trate de la ejecución de medidas de protección de menores acordadas por la Entidad Pública competente en la materia». Precisamente éste es el caso en el que nos encontramos, por lo que la conjunción de la LJCA, LOPJ y la LEC permite afirmar que es la jurisdicción civil la encargada de dictar la autorización de entradas en domicilios y otros lugares.

Como consecuencia de lo dicho, la diligencia de entrada realizada por los órganos del orden contencioso-administrativo se practicaba conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional según los postulados de la entrada y registro propia del proceso penal. No existía una regulación adaptada a este tipo de intervenciones. Por ello, la introducción del art. 778 ter LEC es una novedad respecto de la regulación anterior. Se establece un procedimiento para solicitar la entrada, de carácter especial, con garantía del equilibrio de los intereses en juego tal y como señala la Exposición de Motivos. Consiste en un procedimiento sumario, ágil y detallado, en el que el juez puede dictar casi inmediatamente la decisión.

Al margen de lo anterior, la propia Ley Orgánica reconoce el carácter orgánico de sendas disposiciones, junto con el art. 763 y 778 bis LEC puesto que se trata de contenidos que inciden directamente en los derechos fundamentales de los menores. Por lo tanto, ha sido necesario dotar de especial protección a la norma, y evitar así las dudas de constitucionalidad que surgieron con ocasión de la reforma del art. 763 LEC sobre internamiento por razón de trastorno psíquico.

II Competencia

La LEC establece dos reglas de atribución de competencia, una de carácter territorial y otra de carácter funcional, dependiendo del tipo de acto que se pretende ejecutar.

  1. En cuanto a la primera, atribuye la competencia para autorizar la entrada en domicilio al Juzgado de Primera Instancia del lugar donde radique el domicilio de la Entidad Pública. Son supuestos en los que es necesario ejecutar

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    forzosamente medidas acordadas por la propia Entidad Pública, con el fin de proteger al menor. Como puede apreciarse, el lugar de entrada no tiene por qué ser el mismo que el domicilio de la Entidad Pública, por lo que puede suceder que la autorización se tenga que ejecutar en partido judicial diferente.

    Otra circunstancia a tener en cuenta es el hecho de que con toda probabilidad la Entidad Pública radique en capital de provincia, por lo que nos encontraremos juzgados específicos en materia de familia. Hacia ellos se dirigirá la solicitud, si bien no hay que olvidar que se trata de una regla de reparto para la optimización de los recursos judiciales. Nuevamente se pueden realizar las mismas consideraciones en relación con estas circunstancias que las analizadas con el art. 778 bis LEC sobre el riesgo de que sea necesaria dicha medida durante el período inhábil de vacaciones. Las dudas sobre la posible autorización por parte del juzgado de guardia vuelven a plantearse.

  2. El otro tipo de competencia que se regula tiene la consideración de funcional, ya que, en los casos de ejecución de acto confirmado por una resolución judicial, la solicitud se dirigirá al mismo órgano que la dictó. Se trata de una norma de competencia funcional de carácter general, que se recoge en el art. 61 LEC según la cual, el mismo tribunal tiene competencia para llevar a efecto los autos y providencias que dictare, y para la ejecución de resoluciones.

    Por lo tanto no se plantea ningún problema de competencia territorial ya que vendrá arrastrada como consecuencia de la aplicación de normas que tienen el carácter de indisponibles.

III Requisitos de la solicitud de entrada: legitimación y ámbito objetivo

La...

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