Artículo 761
| Autor | Manuel Albaladejo García. |
| Cargo del Autor | Catedrático de Derecho Civil. |
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EL ARTÍCULO SÓLO SE REFIERE A LOS INDIGNOS
Por la propia regulación que establece, el artículo se ve que sólo está pensado para los indignos, no para los demás incapaces. Así que significa que los hijos o descendientes del incapaz por indignidad pasan a tomar eí lugar de éste en su derecho a la legítima. Y, en efecto, los artículos equivalentes al presente en el Código francés, el 730, y en el italiano de 1865, el 765, hablaban específicamente de «indigno», dejando así claro que es a los hijos y descendientes del «indigno» a los que se refieren los correspondientes preceptos.
Además, sería engañoso aducir que tanto el artículo 623 del Proyecto de 1851, como el 760 del Anteproyecto, equivalentes, como ya he dicho (ver la nota a), al actual 761, decían que «Si el excluido de la herencia por indignidad o incapacidad...». Lo que se podría suponer que demuestra que el 761 actual, aunque hable sólo de «Si el excluido de la herencia por incapacidad...», es porque hablando de «incapacidad» ha simplificado las expresiones del Anteproyecto y del Proyecto(1), pero que la «incapacidad» esa, tiene el espíritu de englobar la incapacidad propiamente dicha y también la indignidad (ya que, aparte de los incapaces por prohibición, según el artículo 756, principio, hay «incapaces de suceder por causa de indignidad...). Lo que no es cierto, sino que el espíritu del 761, aunque diga «incapacidad», es referirse sólo a la incapacidad por indignidad. Y si el Anteproyecto y el Proyecto hablaban de «indignidad» y, además, de «incapacidad», ello no era para referirse también a las personas que entonces o ahora eran o son incapaces relativos, a las que está prohibido instituir, sino porque en el Anteproyecto (art. 742, 1.°) y en el Proyecto (artículo 607, 1.°, en relación con el 601) había otros incapaces, no indignos, los religiosos profesos, que no podían suceder (lo que hoy no ocurre), pero que se quería que sus hijos y descendientes tomasen la legítima que les hubiese correspondido en la sucesión del causante. Así, que, en conclusión, el Código en el artículo 761 no se refiere a otros incapaces que a los por indignidad, porque a los otros incapaces no por indignidad, a que se referían el Proyecto y el Anteproyecto los religiosos profesos, el Código los sacó de la incapacidad y del artículo.
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PLANTEAMIENTO DEL TEMA EJE QUÉ PASA CON LA PARTE DE LEGÍTIMA QUE CORRESPONDERÍA A UN LEGITIMARIO QUE FALLA, Y EN PARTICULAR CUANDO FALLA POR INDIGNIDAD
Cuando falla un legitimario (así si un hijo del causante premuno a éste, o es indigno) su parte de legítima ¿se amortiza? (y así, quedando, por ejemplo, al causante dos hijos vivos y dignos, la legítima pasa a ser, en vez de dos tercios del caudal, sólo dos tercios de esos dos tercios, ya que conservan su derecho sólo dos hijos de los tres, y la cuota de legítima que habría tenido el no sucesor, pasa a integrarse en la parte libre) ¿o engrosa las partes de quienes siguen siendo legitimarios? (y así los dos hijos que quedan y son dignos, se reparten entre los dos solos, los dos tercios del caudal, que constituyen la legítima, de la que no se ha amortizado la parte del tercero) ¿o ni se amortiza ni engrosa, la parte de los otros que siguen siendo legitimarios, sino que pasa a corresponder, si las hay, a otras personas, que entran a ser legitimarios en vez del que falló? (y así, muerto un hijo o siendo indigno, sus hijos, ocupan su puesto de legitimario, y se reparten con sus tíos, hijos del causante, la legítima de éste, de modo que toca a cada uno de los dos hijos del causante un tercio de la legítima, y el otro tercio es para los hijos del hijo que falló).
El Código, en los casos que regula específicamente, que no son todos los posibles, parte de la base de que:
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Si el interesado no puede suceder (como si premurió o es indigno), no hay amortización de la parte suya de la legítima, sino que esa parte o aumenta la cuota de los legitimarios del mismo grado, lo que se llama acrecimiento en la legítima(2), o pasa a corresponder a otras personas que han venido a ser legitimarios en vez del que falla (así, sus hijos), lo que se llama representación en la legítima. 2.° Si el interesado pudo suceder, y así, con lo que le tocaba en la sucesión, habría cubierto su legítima, pero repudió la herencia o la legítima, la pierde, y con ella lo que podría haber tomado como legitimario, y su derecho legitimario, si hay con él otros legitimarios del grado, aumenta el de éstos, pero si no, no va a legitimarios de grado ulterior al renunciante, sino que la herencia queda liberada de esa parte de legítima. Por ejemplo, no va a los nietos, no ya la herencia del abuelo, sino ni siquiera la legítima que habría correspondido al padre contra el...
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