Artículo 754
| Autor | Silvia Díaz Alabart. |
| Cargo del Autor | Catedrática de Derecho civil. |
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PROPÓSITO GENERAL DEL ARTÍCULO
El presente artículo persigue prohibir que el testador disponga del todo o parte de su herencia, tanto en favor del fedatario (Notario u otra persona que, en los casos correspondientes, haga sus veces como fedatario público no notarial: así, los cónsules españoles en el extranjero, si se trata de testamento hecho fuera de España, o los contadores de los buques de guerra o capitanes de los mercantes, si se trata de testamento marítimo, etc.) que autorice el testamento, de su cónyuge o de sus parientes cercanos, como en favor de los testigos (e igualmente de sus cónyuges o de sus parientes cercanos) instrumentales que hayan asistido al otorgamiento del mismo si es abierto (sea abierto común o abierto especial o excepcional). Prohibición de dejar herencia o legado a todas las dichas personas, que tiene una única excepción, la de que lo dejado sea sólo algún legado de objeto mueble o cantidad de poca importancia con relación al caudal hereditario.
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LEGISLACIÓN NOTARIAL
Conexa de algún modo con la materia del presente artículo hay legislación notarial que he recogido en la nota (a). Pero quiero señalar que dicha legislación notarial, en virtud de la que resulta prohibido que el Notario autorice testamentos que contengan disposiciones a su favor o al de sus familiares, constituida por la Ley del Notariado (ver sus artículos 22, 27, 28 y 29) y el Reglamento notarial, artículo 139, anterior al Código civil, la Ley, y posterior, el Reglamento, no corresponde que sea aplicada sino en sus justos términos (así, por ejemplo, para determinar cuál es el Notario hábil para autorizar el testamento que sea), mas que, por lo que toca a los requisitos del testamento y su validez en general y la de sus disposiciones en particular, no procede aplicar sino el Código civil(1). En concreto, establece e artículo 29 de la Ley del Notariado, ya recogido en la nota (a), que: «Lo dispuesto en los artículos que preceden, relativamente a la forma de los instrumentos y al número de cualidades de los testigos, y a la capacidad de adquirir lo dejado o mandado por el testador, no es aplicable a los testamentos, y demás disposiciones mortis causa, en las cuales regirá la ley o leyes especiales del caso.»
Aparte de eso, claro está que la infracción por el Notario de las prohibiciones que la legislación notarial establece sobre que autorice ciertos testamentos, tendrá la sanción que sea, propia de la infracción de que se trate, pero no produce el resultado de invalidar el testamento o las disposiciones particulares a que afectase la prohibición de la legislación notarial.
Por lo demás, tratándose de testamento cerrado, ni su escrito interior es instrumento público, ni, en cualquier caso, parece que pueda alcanzarle el espíritu de los preceptos notariales que prohiben al Notario autorizar actos que contengan derechos a su favor, desconociendo, como desconoce, las disposiciones que tal escrito contiene, ni ninguna clase de sanción puede imponerse al Notario por haber intervenido en algo en que no podía apreciar que no debiese intervenir.
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TIPOS DE TESTAMENTO A LOS QUE ALCANZA LA PROHIBICIÓN DEL ARTÍCULO 754 PARA LOS FEDATARIOS Y SUS FAMILIARES
Uno de los problemas que plantea el artículo en estudio, y que más ha preocupado a nuestra doctrina, ha sido el determinar si se aplicará a todo tipo de testamentos (abiertos y cerrados), o solamente a los abiertos. Hay posturas doctrinales en uno y otro sentido. Para autores como Santamaría (1bis), Bonet(2), Manresa(3), Scaevola(4), Castán(5), Ossorio Morales (5bis) y Coello 5 ter, el precepto que me ocupa se aplicará únicamente a los testamentos abiertos, ya que, según opinan estos autores, en los cerrados no tendría sentido, puesto que no existe en el caso de éstos posibilidad real de sugestión del Notario sobre el testador. Para otros, como Sánchez-Román(6), Ramos(7), Díez-Picazo y Gullón(8), Lacruz(9) y O'Callaghan (10), el precepto alcanzará a todo tipo de testamentos, y fundamentan su postura, básicamente, en que donde la ley no distingue, no hay por qué distinguir, y en que si se hubiera querido excluir algún tipo de testamento en concreto de la prohibición impuesta a los fedatarios, el artículo 754 lo habría dicho, como hace para el caso de los testigos, en que el precepto aclara que alcanza solamente a los del testamento abierto.
A mi modo de ver, la literalidad del artículo en estudio es muy contundente a favor de que la prohibición que contiene alcance a todos los testamentos, de modo que en ninguno de ellos, sea abierto o sea cerrado, pueda disponer válidamente el otorgante a favor del Notario que lo autorice ni de su cónyuge o parientes, ya que el artículo dice que: «El testador no podrá disponer del todo o parte de su herencia en favor del Notario que "autorice" (10bis) su testamento, o de la esposa, parientes o afines del mismo dentro del cuarto grado...» Y pienso que es más acertado inclinarse por la interpretación de que la prohibicón alcanza a todo testamento, a la vista de que, además de la expuesta razón literal en sí misma, en favor de la dicha interpretación están todavía los siguientes argumentos que la refuerzan: 1.°, la opinión doctrinal que entiende aplicable la prohibición a cualquier testamento; 2.°, el argumento de que donde la ley no distingue no se debe distinguir (así que prohibiendo el artículo en general disponer a favor del Notario autorizante o de sus familiares, no cabe introducir la distinción de que sólo se prohibe disponer a favor del Notario -o sus familiares- que autorice el testamento cuando éste sea abierto); 3.°, el argumento de que en el caso de prohibición respecto a los testigos, el párrafo 2.° del artículo especifica que alcanza sólo a los testigos del testamento abierto, luego dicho esto para los testigos y no para el Notario, ha de ser porque a éste le alcanza la prohibición, sea cualquiera el tipo de testamento que autorice, y no únicamente si el autorizado es abierto; 4.°, y, por último, el argumento de que el artículo 614 del Proyecto de 1851 establecía la prohibición de disponer a favor del Notario (o sus familiares) sólo si el testamento que autorizase era abierto, mientras que el Código suprime la referencia al abierto únicamente, y deja la prohibición formulada en general para el caso de todo testamento que le Notario autorice.
Como sin duda esto es así, por mucho que se consideren estimables las razones, que después veremos, a favor de que la prohibición no alcance al caso de que sea cerrado el testamento en el que se instituya al Notario autorizante o a sus familiares, creo que la más elemental prudencia aconseja que, para no correr el riesgo de que la disposición no valga (si es que juzgado el caso los Tribunales optasen por la interpretación literal), cuando se desee dejar algo a un Notario (o sus familiares), aunque sea en testamento cerrado, se acuda a testar ante otro.
Aparte de las razones dadas en apoyo de la tesis que considero preferible, es innegable que cabría aducir que para poder discernir a qué tipos de testamento se aplica la prohibición dirigida a los fedatarios y sus familiares contenida en el artículo que comento, conviene averiguar cuál es la ratio iuris del precepto. Por eso, me ocupo seguidamente de la que sea y de qué prohibición justifica:
En general, la doctrina española(11) se decide por considerar que lo es la garantía de que el testador pueda formar su voluntad libremente. Ahora bien, la verdad es que la influencia del Notario en la voluntad del testador para conseguir que a él o a sus familiares se les deje algo en él testamento, me parece un tanto irreal, ya que la relación habitual del testador con el Notario que autorice su testamento no es para que este último se empeñe, y mucho menos que consiga, que se le deje algo, puesto que en la relación normal testador-Notario no existe, por ejemplo, el ascendiente que por otras razones puede existir en la relación testador-confesor. Así, pues, habrá que concluir que esta razón, si no inexistente, al menos es insuficiente. Ahora bien, de acuerdo con la ratio de evitar las presiones del Notario sobre el testador, habría que excluir de la prohibición los testamentos cerrados, ya que en ellos no es posible que esta presión se dé. Mas, ¿es que es ésa la ratio y el no aclarar el precepto que la prohibición se reduce a los testamentos abiertos es un olvido del legislador?, o ¿es que la libertad de la formación de la voluntad del testador no es la única razón de la prohibición del artículo 754 para los fedatarios, sino que existe otra que da un sentido claro a la, a primera vista, «mala redacción» del precepto? Me parece que esto segundo es lo correcto. García Goyena, en su comentario al artículo 614 del Proyecto, ya nos da la pista de esa segunda vatio, para mi gusto más importante que la primera, puesto que, como he dicho más arriba, ésta me parece un poco irreal. García Goyena dice (12): «La posición del escribano que autoriza el testamento es igual y aun más desfavorable que la de los simples testigos. Por Derecho Romano el que en testamento ajeno escribía un legado o fideicomiso para sí o para aquellos que tenía en su potestad, quedaba sujeto a las penas de falsavio, y el legado se tenía por no escrito.» Por otra parte, la Ley del Notariado (ver arts. 22, 27 y 28) y el Reglamento Notarial (art. 139) prohiben que los Notarios autoricen escrituras en que se consignen derechos a su favor o de sus parientes. Con estos datos creo que no es aventurado decir que la vatio del precepto es doble: la libertad de formación de la voluntad del testador y, además, no sólo asegurar que el Notario, al autorizar el testamento, actúa sin faltar para nada a la verdad (13)(13bis)(14), y que, una vez otorgado, no altera para nada su contenido, sino, aún más, que no quepa ni siquiera sospecha de que en algún extremo no ha obrado como debía, movido por su interés o el de sus familiares, para lo que, desde luego, la forma más práctica de quitar el...
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