Artículo 733
| Autor | José Antonio Tomás Ortiz de la Torre |
| Cargo del Autor | Profesor Adjunto de Derecho Internacional Privado |
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EL TESTAMENTO MANCOMUNADO Y LA REFORMA DEL ARTÍCULO 11, 1, DEL C. C.
Un testamento mancomunado es el otorgado en un mismo instrumento escrito (puede también ser oral) por dos o más personas, ya sean sus disposiciones independientes o interdependientes. Se trata de una clase particular de testamento que está admitido por ciertas legislaciones, sobre todo tratándose de cónyuges (1), mientras que otras lo prohiben (2), tomando así una medida precautoria contra una influencia indebida, o bien defendiendo la libre revocabilidad de los testamentos, prohibición que desde el primer punto de vista constituye para Wolff una referencia a la «forma», mientras que desde el segundo la afección sería a la sustancia o «fondo» (3). Naturaleza, pues, de la prohibición que nos sitúa, como se ve, ante un problema calificativo. La inadmisibilidad de este testamento que en algunos Estados, como España, aparece como de orden público interno, como más adelante veremos, desde otras perspectivas, como sucede en el marco de la codificación internacional del Derecho internacional privado en América, se contempla como de orden público internacional, proclamándolo así el artículo 148 del Código Bustamante.
Las jurisprudencias han procedido a calificaciones distintas; mientras la francesa lo incluye en el ámbito de las formas, la italiana y la alemana lo hacen en el del fondo, y precisamente el punto de partida en esta cuestión es clave para poder extraer una conclusión en torno al problema que en nuestro Derecho ha planteado la reforma del Título Preliminar del C. c. Con anterioridad a ella escribía CastAn que el artículo 669 era una excepción a la regla locus regit actum establecida en el artículo 11 de nuestro Código (4). Indudablemente su calificación era formal, puesto que, desde mi punto de vista, una excepción al estatuto formal sólo puede estar constituida por la necesaria adopción de «otra forma», pero no habría tal excepción si la naturaleza se sitúa en el marco del estatuto personal, como hace Lasala Llanas al decir que «es una incapacidad para los españoles» no afectando a los extranjeros «por no ser una cuestión de pura forma» (5). Esta es la tesis mantenida también por Manresa (6) y por Marín López (7). Tenemos, pues, que la calificación formal lleva a aplicar el artículo 11 del C. c. y lógicamente desde esta óptima el artículo 669 opera como excepción, pero desde una calificación de fondo, de capacidad del testador, es aplicable el artículo 9 del mismo Código, funcionando entonces el artículo 669 como ley permanente, rectora de la capacidad a efectos de testamentifacción activa.
De nuevo hay que hacerse aquí la pregunta: ¿ha influido en algo el nuevo artículo 11, 1, sobre el 733? Sostiene Miaja de la Muela, con cierta cautela, que «cabe pensar en que el artículo 733 haya sido derogado por la nueva redacción del 11, 1, del C. c.» (8). He aquí una nueva calificación implícita de «forma». En mi opinión, la respuesta debe ser negativa por cuanto el testamento mancomunado difícilmente puede incluirse en el ámbito de las formas, es decir, como una «forma de testar». El término «forma» aplicado a este testamento sólo puede ser utilizado en sentido vulgar, pero no en sentido jurídico. Obsérvese que los artículos 676 a 680 del C. c. relacionan «la forma de los testamentos» y en ninguno de ellos se contempla al mancomunado como una «forma», ni dentro, ni distinta, de las que corresponden al testamento común ni a los especiales. La prohibición del testamento mancomunado es cierto que no aparece en la sección sobre «la capacidad para disponer por testamento», pero figura en la relativa a los «testamentos en general», y teniendo que decidirse a qué ámbito pertenece la clara exclusión que el Código hace en el sector de las formas me inclino a defender una calificación de capacidad (9). A cierta duda puede conducir la lectura de la rúbrica del viejo Apéndice correspondiente al Derecho foral de Aragón, que decía así: «De los testamentos y sus formas», regulando inmediatamente el mancomunado en los artículos 17 a 20. Pero de los párrafos 2 y 3 del citado artículo 17 puede inferirse también una calificación de capacidad. Decía el párrafo 2: «Valdrá el testamento mancomunado que cónyuges aragoneses otorguen en provincias españolas distintas del antiguo Reino o a bordo de buques nacionales y también en país o a bordo de buques extranjeros, atemperándose en cada caso a las solemnidades exigidas legalmente en el lugar de otorgamiento.» Si formas y solemnidades tienen un significado general común dentro del C. c. y de otros cuerpos legales, según mantiene González Campos (10), habrá que concluir que el legislador permitía en el Apéndice a los matrimonios aragoneses testar de mancomún acomodándose a las formas del lugar o de la ley del pabellón. Según el párrafo 3 del citado precepto: «Los Notarios, Oficiales, Capellanes, Facultativos y Subalternos del Ejército, los Contadores de naves de guerra, los Capitanes de buques mercantes, los Agentes diplomáticos y consulares y cuantos funcionarios deben intervenir en otorgamientos testamentarios, admitirán el mancomunado de los cónyuges aragoneses y...
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