El artículo 72 de la Ley de Sociedades Anónimas
| Autor | Emiliano Cano Fernández. |
| Cargo | Registrador Mercantil |
| Páginas | 393-426 |
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Sin temor a equivocarnos podemos afirmar que el indicado precepto es el más polémico de los contenidos en la Ley, no sólo por su incorrecta redacción, que se presta a múltiples y encontradas interpretaciones, sino porque su frecuente aplicación práctica, al jugar en todo acto de constitución de sociedades anónimas y en los sucesivos nombramientos de administradores, hace que los continuos casos de aplicación hayan motivado resoluciones y sentencias no siempre concordantes entre sí, ni tan siquiera fácilmente armonizables, sin que la doctrina, también dividida en su interpretación, haya llegado a precisar completamente su sentido, por lo que, en vez de esclarecer éste, la confusión va siendo cada vez mayor, si bien poco a poco la jurisprudencia va sentando criterios más o menos acertados, pero a los que hemos de atenernos en la práctica.
Sin ánimo de esclarecer totalmente los problemas que plantea, pues ello precisará de un estudio más concienzudo por plumas más autorizadas, pero sí movido por la necesidad de disponer de un criterio para su aplicación práctica, nos hemos decidido a exponer nuestro modesto punto de vista, incitados especialmente por el hecho de la publicación de la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de junio de 1978 y por la circunstancia de ser tenido en cuenta el citado artículo por el reciente Congreso Notarial celebrado en esta población, en que bajo la excelente ponencia de nuestro querido compañero Carmelo de Motta se ha abordado el tema de la duración del cargo de Administrador, si bien las conclusiones a que el citado Congreso llega han quedado, a nuestro juicio, algo desvirtuadas por la sentencia anteriormente citada.
El tenor literal del citado precepto es el siguiente: «Los administradores designados en el acto constitutivo no podrán ejercer su cargo por un plazo mayor de cinco años, y podrán, sin embargo, ser indefinidamente reelegidos».
Page 394El precepto tiene una dicción ciertamente confusa, pues ya el propio sujeto de la oración, «los administradores nombrados en el acto constitutivo», nos plantea el primer problema, o sea, el de que hemos de entender por acto constitutivo.
En nuestra legislación relativa a las sociedades mercantiles, el acto constitutivo es complejo, ya que requiere el otorgamiento de la escritura pública y la inscripción en el Registro Mercantil. Mientras no se hayan cumplido ambos requisitos no podemos decir que la sociedad esté perfectamente constituida. Sin embargo, no parece ser a este contenido amplio del acto constitutivo al que se refiere el legislador; antes bien, los términos «acto constitutivo» parecen querer significar escritura de constitución; mas, aun interpretado así, se presta a confusión, pues dentro de la escritura de constitución se contiene no sólo el otorgamiento relativo a la creación de la sociedad, sino también los Estatutos que habrán de regirla y el acuerdo de la mal llamada Junta General por la que se procede al nombramiento de los administradores sociales, e incluso la propia sesión del Consejo de Administración nombrado, si el órgano es colectivo, por la que éste asigna los cargos y procede al nombramiento de Consejero delegado.
Todo ello es escritura de constitución, mas surge la duda de si es también el acto constitutivo a que se refiere la ley. Por lo que se refiere a los Estatutos parece evidente, dado que en ellos se contienen los pactos y condiciones a que se refiere el Código de Comercio, mas los restantes actos a que hacemos referencia no lo son tanto, e incluso la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de octubre de 1974 parece contraria a considerarlos como tales al afirmar que los nombramientos hechos en el título constitutivo en Junta General no están comprendidos en el acto constitutivo y no les afecta la limitación contenida en el artículo 72.
Sin embargo, no nos parece acertada la doctrina contenida en la referida sentencia, considerada así en términos generales, aunque pueda ser justa en el supuesto de hecho contemplado en la sentencia, e incluso parece ser contradictoria en sí misma, pues si bien de no aceptar tal solución la sociedad hubiese tenido que llegar a la paralización por carecer de órganos administrativos, ya que sus nombramientos habían caducado, y no habría personas legitimadas para convocar la Junta General necesaria para proceder a la reelección o nombramiento de los nuevos administradores, sin embargo, ello no supone que el acto constitutivo quede restringido exclusivamente a tan reducidos límites y bastaría para llegar a idéntico resultado la actuación de tales administradores como administradores de hecho, necesitados naturalmente de la subsiguiente ratificación y reelección para su legal actuación, y de hecho a esa misma razón atiende la sentencia al admitir la validez de la actuación de los mismos en orden Page 395 a la convocatoria de la Junta General que habría de reelegirlos, con lo que de hecho está admitiendo no la subsistencia de su nombramiento, pues de ser así no precisarían de reelección alguna, sino la posibilidad de su actuación en aras del principio de conservación de la empresa, aunque su mandato esté caducado y a los limitados efectos que hemos visto.
En este mismo sentido, como veremos más adelante, se pronuncian diversas Resoluciones de la Dirección General, y especialmente la reciente de 12 de mayo de 1978.
Aún cabe sostener una postura más restringida en orden a lo que se entiende por acto constitutivo referido al nombramiento de administradores, la de que la limitación del artículo 72 sólo se concreta a los nombramientos de administradores hechos en los Estatutos sociales.
Esta postura podría encontrar su amparo en la terminología, no demasiado correcta, de la Resolución de 8 de junio de 1972, al decir en su segundo considerando «que la Ley de Sociedades Anónimas sólo ha querido limitar y ha limitado-al tiempo que asegurado-la vigencia del nombramiento de administradores hecho en el acto constitutivo, señalando al efecto un plazo de ejercicicio no superior a los cinco años, aunque puedan ser indefinidamente reelegidos, saliendo al paso de un posible enquistamiento y vinculación a esa gestión que, por su carácter estatutario, resulta más rígido, pues exige para su modificación unos quórum especiales».
Necesariamente hemos de calificar de confusa esta doctrina, pues los nombramientos hechos en el acto constitutivo pueden no estar en los Estatutos. Es más, de hecho la práctica nos demuestra que en las sociedades anónimas nunca lo están; e incluso añadiríamos que ni están ni deben estar, pues de admitirse así, la revocación de tales nombramientos exigiría la modificación de los mismos con la exigencia de los quórum reforzados de asistencia que señala el artículo 58 de la Ley, lo cual restringiría la facultad de libre revocabilidad de los administradores, como ya señalaba la Sentencia del Tribunal Supremo de 31-V-57. Los Estatutos han de contener la expresión de cuál es el órgano de administración conforme a lo establecido en el artículo 11 de la Ley, mas no la designación de las personas que lo ejerzan. Esta designación, que, a nuestro modesto juicio, sigue siendo acto constitutivo, la harán los fundadores o la Junta General conforme a los artículos 15 y 71 de la Ley. Y así, el artículo 15 nos dice: «Los fundadores pueden designar en la escritura social las personas que han de ejercer el cargo de administradores. Los así nombrados deberán someter su nombramiento a la aprobación de la primera Junta General». Como vemos, el precepto se refiere no al acto constitutivo, sino a la escritura social, y es evidente que no está pensando en la actuación de los mismos formando Junta, sino como personas indivi-Page 396duales, pues de otro modo carecería de sentido el segundo párrafo del propio artículo, al exigir que tales nombramientos sean aprobados por la primera Junta General.
Todo ello resulta lógico si pensamos que los nombramientos de los administradores, según el artículo 71 de la Ley, son competencia de la Junta General y no pueden existir, en puridad de doctrina, Juntas Generales que conformen la voluntad de una persona jurídica, la sociedad, mientras tal persona no tenga existencia jurídica; y, como sabemos, la personalidad de la sociedad sólo se obtiene con la inscripción, por lo que mientras este requisito no se cumple sólo existen voluntades individuales y no voluntad social propiamente dicha. Así lo confirma el artículo 7 de la propia Ley al referirse a los contratos realizados en el tiempo que media entre el otorgamiento de la escritura y la inscripción en el Registro.
Ello nos conduce a la tesis de que el acto constitutivo finaliza con la inscripción y no con el otorgamiento de la escritura, por lo que los nombramientos de administradores sean hechos en el propio otorgamiento del contrato social o después de él, en esa llamada Junta General, se verían igualmente afectados por la limitación del artículo 72.
Cierto que, como decíamos más arriba, no parece ser ese el sentido que daba el legislador a lo que entendía por acto constitutivo, según vimos en la Sentencia de 22 de octubre de 1974, pero de otro modo el artículo 72, que contiene una clara prohibición, quedaría totalmente inoperante, pues bastaría realizar el nombramiento en la propia escritura, tal como dice la sentencia, en Junta General, o bien en escritura separada a continuación de la de constitución, para que tal prohibición quedase totalmente burlada.
Es más, de admitir esta última posibilidad, llegaríamos a la conclusión de tener que admitir posibles inscripciones de sociedades carentes de la designación de las personas que han de ejercer los cargos de administradores, con la consiguiente falta de operatividad de las mismas, ya que las Juntas Generales son órganos deliberantes, mas no ejecutivos, y, por consiguiente, quedarían sin posibilidad de actuar.
¿Qué es lo que ha sucedido? Sencillamente que el artículo 72 ha sido notoriamente impreciso en su redacción al hablarnos de acto...
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