Artículo 716
| Autor | Manuel Albaladejo y Eduardo Gutiérrez-Solar |
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PERSONAS QUE PUEDEN UTILIZAR ESTA FORMA TESTAMENTARIA
Poca dificultad tiene el comprender la extensión de las expresiones que el párrafo primero utiliza para referirse a las personas que pueden erigirse en otorgantes.
Por militares ha de entenderse todo miembro de las fuerzas, sean de los Ejércitos de Tierra, Mar o Aire que tenga un grado militar o esté asimilado a quien aquél posea, es decir, desde soldado a oficial general, con independencia de que sea militar profesional, por pertenecer a los cuadros del Ejército de Tierra, la Armada o el Ejército del Aire permanentemente, o no sea profesional, sino paisano movilizado como soldado o habilitado como suboficial u oficial.
Abarca el presente artículo a los miembros del Ejército, cualquiera que sea su categoría o empleo, situación o escala, Cuerpo o Arma, destino o servicio que presten. Es evidente que el personal militarizado o movilizado forma parte del Ejército mientras dure la militarización o movilización que le sujeta a la disciplina castrense.
También incluye dicho precepto a los miembros de la Armada, sin perjuicio del testamento marítimo, según resulta claramente del número 2 del artículo 11 de la Ley de 10 noviembre 1894 y a los componentes del Ejército del Aire, pues unos y otros son militares, pertenecen a la milicia.
Los institutos armados -Guardia Civil y Policía Nacional-, aunque dependientes de Ministerios civiles, tienen organización militar, pasando en el instante de la declaración del estado de guerra a depender del Ministerio de Defensa. Sus miembros son, pues, militares. Por análogas razones lo son los miembros de otras fuerzas, como los miqueletes y miñones vascos o los mozos de escuadra catalanes (1).
Los voluntarios son también militares que no tienen otra característica diferenciadora que su forma de encuadramiento o enrole en las tropas, voluntaria en todo caso y en alguno espontánea, entendiendo por tales a toda fuerza, remunerada o no, que dependiendo de las autoridades militares se somete a ellas y coopera en las operaciones de guerra.
La referencia expresa que el artículo hace a los voluntarios parece en principio una inútil particularización, pues los voluntarios son verdaderos militares que se distinguen de los demás sólo por la forma en que ingresan en el Ejército. Pero si se tiene en cuenta que la denominación es más comprensiva que la simple manera de llamar a quienes se incorporan a filas para hacer el servicio militar por su propia voluntad antes de la edad marcada por la legislación para el reclutamiento forzoso, podemos encontrar una explicación a la referencia del legislador.
En efecto, pueden estar incluidos los paisanos, incluso mujeres, que en todas las campañas se incorporan a los cuadros del Ejército, participando en operaciones como guerrilleros, miembros de diversas milicias o forzados por las circunstancias, como sería el caso de la defensa de una plaza sitiada. Si el legislador quería realizar una enumeración lo más completa posible, para actuar con seguridad, debía mencionar esta categoría de combatientes diversos, pues no podía correr el riesgo de que la legislación castrense no les otorgase, como así ocurre, una asimilación militar.
Rehenes, concepto hoy día totalmente trasnochado, son personas no militares que se dan o se toman a la fuerza para garantizar el cumplimiento de un acuerdo. Prisioneros son miembros del ejército enemigo que son aprehendidos para evitar que combatan contra las fuerzas propias y su mención por el legislador significa la posibilidad de aplicación de las normas de esta forma testamentaria especial a los extranjeros, dado que generalmente unos y otros lo son salvo en el caso de las guerras civiles.
La sentencia de 10 julio 1944 establece que son distintos los conceptos de prisionero y de preso, pero, al no señalar en qué consiste la diferencia, es preciso acudir a un criterio práctico y a uno lógico. Según el criterio práctico se puede considerar que la diferencia está en el lugar de la detención, que impedirá en mayor o menor medida el testar en forma ordinaria; el preso, en su establecimiento penitenciario, normalmente en retaguardia y casi siempre en lugar donde puede acudir un notario, y el prisionero en un campo de concentración, en zona generalmente más próxima al teatro de operaciones bélicas y siempre en condiciones en las que resulta imposible la comparecencia de un notario. El criterio lógico de diferenciación de estas figuras es el que se desprende del significado de los conceptos.
El prisionero está privado de libertad como medio de evitar que haga armas contra el aprehensor; el preso lo está como pena por una acción cometida o para evitar que llegue a cometerla. Diferentemente del prisionero, el preso no es militar; no depende de la autoridad militar, sino de la judicial o gubernativa -aunque una u otra sean ejercidas por militares-, y, por tanto, no está especialmente afecto a riesgos bélicos, sin perjuicio de que en cualquier momento llegue a estarlo como cualquier otro miembro de la población civil. La posible duda de si el prisionero que después se convierte en preso debe seguir gozando del fuero militar es resuelta por Díez Gómez (2) afirmativamente: «No ya porque es difícil decir cuándo deja de ser lo uno para convertirse en lo otro, por ejemplo, cuando en el supuesto de guerra civil el prisionero es condenado por rebelde, o cuando lo sea como espía, violador de las leyes de guerra, etc., o por intento de evasión; sino porque siendo, como creemos, irrelevante la calidad de la persona, quien sufre prisión que no padecería de no haber caído prisionero, bien puede decirse que se ve impedido de testar en forma ordinaria 'can-diño sitie qua non de la que partimos' a consecuencia de un acontecimiento bélico. Una consecuencia de este criterio será que el prisionero condenado a muerte se encuentra en el caso de poder hacer testamento militar extraordinario. En cambio, el preso, singularmente político, amenazado de muerte por condena o porque las turbas asalten la prisión, no puede hacerlo, porque el peligro que le amenaza no es de origen bélico, aunque pueda ser originado por las leyes de excepción o el desbordamiento de las pasiones que producen las guerras. De todos modos, hay que matizar: ya hemos dicho que un saboteador o luchador clandestino tiene el concepto de voluntario, por lo que debe ser conceptuado como prisionero y no preso, puesto que su privación de libertad tiene un origen bélico».
En el caso de los rehenes y prisioneros el motivo de que se les permita la utilización de esta forma testamentaria, cuando incluso los primeros no son militares, está motivada por la incomunicación a la que se hayan sometidos y que aconseja facilitarles la testamentifacción (3).
Entendemos que podrían utilizar esta forma testamentaria no sólo los rehenes o prisioneros españoles en poder del enemigo, en virtud del estatuto personal, sino también los rehenes o prisioneros naturales del país enemigo y aprehendidos por nuestro Ejército (4).
Entendiendo la expresión empleados en el Ejército en un sentido amplio no limitado a una relación laboral, creemos incluidos a todo el personal civil, funcionario o no funcionario, que presta sus servicios en la organización castrense sin asimilación a ningún grado militar, sino una simple consideración de oficial o suboficial en razón del sueldo que perciben.
Entre los individuos empleados en el Ejército, hay que incluir a todo civil, funcionario, empleado y obrero, sea o no especializado, al personal con consideración militar y al simplemente militarizado que forma parte del Ejército en campaña y perciba sus haberes con cargo a los Presupuestos de Defensa; y también los técnicos, investigadores y personas expertas que sean agregados a la expedición en virtud de una misión del Gobierno y a los plenipotenciarios que acompañan al Ejército para tratar, según las circunstancias, con las partes beligerantes. La razón de que esta regla se aplique a estas personas es la misma que en cuanto a los criados quia eadem pericula experíuntur (5).
Individuos que sigan el Ejército serán todos aquellos que, no estando ligados al mismo por relación jurídica alguna, tampoco meramente ocasional, acompañan a la fuerza armada en sus movimientos para ejercer por su cuenta un oficio o profesión. La locución empleada es muy ilustrativa de la movilidad de las Unidades castrenses cuyos riesgos, al ser compartidos por estas personas que no son militares ni empleados en el Ejército, justifican la extensión a ellos de las facilidades para testar. Estos seguidores, que obtendrán en la práctica un permiso de la Autoridad militar para poder acompañar a las tropas, son, entre otros de posible cita, los vendedores ambulantes, cantineros, guías o exploradores, intérpretes, fotógrafos, corresponsales de periódicos, observadores de otros ejércitos y de Organismos internacionales y, en general, cualquier otra persona que se relaciona con los movimientos de la fuerza sin hallarse movilizados por la guerra ni puestos a las órdenes del mando militar, pues en ese caso quedarían comprendidos en la anterior categoría de empleados y no en la de meros seguidores o acompañantes.
No hay duda que el párrafo primero del presente artículo incluye a los familiares de un militar -entendiendo comprendidos entre ellos a los servidores o criados- que le acompañen.
No es condición exigida por la ley, para el uso del fuero militar, el que quien siga al Ejército, además de voluntariamente, lo haga con autorización. Tampoco exige el legislador la permanencia en el seguimiento, por lo que puede ser seguidor del Ejército quien lo haga en un momento determinado como guía, suministrador o en cualquier otro concepto semejante.
En resumen, poniendo en relación el concepto de seguidor con el de rehén, y teniendo en cuenta el significado de la palabra «seguir», creemos que debe afirmarse que pueden usar el testamento militar cualesquiera personas que compartan, aunque no sea por su voluntad, la...
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