Artículo 706
| Autor | Manuel Albaladejo García |
| Cargo del Autor | Catedrático de Derecho Civil. Académico de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación |
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EL TESTAMENTO PUEDE ESCRIBIRLO EL INTERESADO O ENCOMENDAR A OTRO QUE LO ESCRIBA, AUNQUE ÉL SEPA Y PUEDA
Las palabras iniciales del presente artículo, «El testamento cerrado podrá ser escrito por el testador, o por otra persona a su ruego» (1), significan que le cabe escribirlo al interesado o encomendar tal tarea a otro en cualquier caso, es decir, no sólo en el de que él no sepa o no pueda. Así que se deja libertad al otorgante para que a su elección incondicionada lo escriba él mismo o se valga de un tercero para hacerlo.
Que esto sea así, y el espíritu del precepto, conceder facultad al testador de confiar a otro la redacción del testamento incluso aunque pudiese llevarla a cabo él, se deduce no sólo de la forma en que sobre el particular se expresa la ley en el párrafo 1.° del artículo, sin poner límite alguno a la utilizabilidad del tercero, sino de otros pasajes del mismo artículo (2), y es, además, la opinión común (3). Expresándola dice Scaevola (4) que: «El testador puede escribir su última voluntad en la forma secreta de testar, por sí mismo o valiéndose de una tercera persona, y en este segundo caso, no solamente, como pudiera creerse, cuando esté imposibilitado para escribir o cuando no sepa, sino cuando se le antoje, cuando por ese segundo medio se le facilite más la tarea de redactar la manifestación de sus ideas, valiéndose, al efecto, de un amanuense. El párrafo primero del artículo 706 le otorga plena libertad para que escoja el procedimiento que mejor pueda convenirle.»
Aparte de lo expuesto, hay otro argumento, en mi opinión, decisivo, en apoyo de que es libre el testador para, a su voluntad, escribir o no escribir él el testamento. Sería el siguiente: el párrafo último del artículo 706, que sí exige que el testador firme el testamento si sabe y puede, pide quecuando lo firme otra persona, porque no sepa y pueda él, se exprese la causa de la imposibilidad. Y como cuando no lo escriba el testador, no se requiere que se exprese la causa de que le sea imposible, ello revela que es porque no se le exige escribirlo aunque sepa y pueda. No tendría sentido dar tratamiento distinto al caso de la escritura y al de la firma si en ambos existiese el mismo deber legal o de escribir o de firmar cuando se pudiese hacer una cosa u otra.
Con lo dicho, queda suficientemente fundamentado que es potestativo del testador escribir él el testamento o, aunque sepa y pueda escribir, encomendar su redacción a otro. Sin embargo, tal tesis no tiene apoyo, como podría parecer, en el artículo 709, según el que a los que no puedan hablar, pero sí escribir, les cabe otorgar testamento cerrado, pero sólo escribiéndolo ellos (ver art. 709, principio y núm. 1.°). De ahí sería erróneo argumentar que si en ese caso particular ha de escribirlo el testador, es que en el caso general no tiene que hacerlo, luego que es libre de hacerlo o no. Tal deducción no es correcta, porque la verdad es que el artículo 709, aunque se parta de que en el caso general el testador que sepa y pueda debe de escribir él el testamento, también tiene el sentido, que es el que realmente le corresponde, de que no pueda testar en forma cerrada quien no puede hablar ni escribir.
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PUEDEN TESTAR EN TESTAMENTO CERRADO QUIENES NO SEPAN O NO PUEDAN ESCRIBIR
Puesto que el testamento no tiene que ser escrito en ningún caso por el testador, y hasta, como prevé el último párrafo del artículo, cabe que no sepa o no pueda firmar, es claro que no tiene que saber escribir ni importa que no pueda. Con lo que se viene a aclarar una duda que se había planteado la doctrina sobre el Derecho anterior, de si podía o no testar en forma cerrada el que no supiese o pudiese escribir. La duda surgió (y había sido tratada por los autores sin llegar a un acuerdo) porque algunos entendieron que la posibilidad que concedió la Partida 6, 1,2, de que quien no supiese escribir otorgase testamento cerrado escribiéndoselo otro, la había suprimido la Ley 3.a de Toro, recogida en la Novísima Recopilación, 10, 18, 2. La jurisprudencia, zanjando la discusión doctrinal, había determinado la inexistencia de tal supresión y que seguía hallándose en vigor lo establecido en las Partidas. Y el artículo que comento viene a acoger el criterio de las Partidas, cuya vigencia había proclamado la jurisprudencia (5).
En lo que el artículo discrepa de las Partidas es en que concede facultad de que el testamento lo pueda escribir un tercero en todo caso, salvo que el testador no pueda hablar, en cuyo caso ha de escribirlo él, a diferencia de las Partidas, que sólo lo autorizaban cuando el testador no supiese escribir (P. 6, 1, 2: «... Deue el [el testador] por su mano mesma escreuir el testamento, si sopiere escreuir, e si non, deue llamar a otro, qual quisiere, en quien se fie, e mandegelo escriuir en poridad...»)
Si escribir no importa que el testador no sepa o no pueda, leer sí que ha de saber y poder, pues si no, no le cabe hacer testamento cerrado. Pero eso lo dispone el artículo 708.
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EL TESTAMENTO CERRADO ESCRITO POR OTRO NO VA CONTRA EL CARÁCTER PERSONALÍSIMO DEL ACTO
Por supuesto que permitir que el testamento lo escriba persona distinta del testador es sólo permitir que aquélla redacte materialmente lo que éste declare ser su última voluntad. Así no se deja la formación, en el sentido de decidir o formular la última voluntad, del testamento al arbitrio de un tercero, que es lo que prohibe el artículo 670, sino que el tercero únicamente cumple misión de amanuense o persona que recoge sobre el papel lo que el testador quiere y le manda escribir. Como dice el considerando 1.° de la sentencia de 7 julio 1943, lo que «escribió por su [del testador] orden o al dictado». Cosa que no choca, en absoluto, con el carácter perso nalísimo del testamento. Es un testamento escrito por otro, no hecho por otro (6). Y hay que descartar que a iniciativa del que escribe e incluso hasta del futuro otorgante, redacte aquél un cierto testamento que hasta piense sinceramente que es el que querría éste, y luego lo someta a su aprobación y firma. De ser así, si se demuestra, pienso que el testamento habrá de ser declarado nulo.
Se presume que el otro simplemente escribió, más si se prueba que intervino, además, en la verdadera formación, en el sentido del artículo 670, del testamento, éste será nulo, todo ello en los términos que se exponen en el comentario a tal artículo (7).
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EL TESTAMENTO PUEDE SER ESCRITO DE PUÑO Y LETRA, ES DECIR, A MANO, O POR MEDIOS MECÁNICOS, Y POR UNA SOLA PERSONA O POR VARIAS
No requiere el artículo que la escritura sea de puño y letra de quien escriba, testador o tercero, ni que proceda sólo de una persona. Así que pienso que cabe:
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Que se escriba, en general, por medios mecánicos, y, en particular, a máquina.
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Que no se escriba todo el testamento por el mismo redactor. Me ocupo ahora de este extremo; después, del otro.
Cuando el artículo dice que «podrá ser escrito por el testador o por otra persona», habla en singular, pero no persigue imponer que sea escrito por el testador, y por él solo todo el testamento, o por otra persona, una única otra persona, sino que simplemente trata de decir que puede no escribirlo el testador. Luego el único razonamiento correcto es el de deducir del texto legal que puede escribir todo o parte (pues si puede escribir todo, con mayor razón puede escribir parte) quien no sea el testador, sin que importe que ese quien, no sea el mismo para el testamento completo (8). Además, ya que cabe escribir a máquina, como luego justificaré, queda claro lo intrascendente de que pulsen las teclas sucesivamente varias personas, y no haya de hacerlo una sola.
Lo mismo sería admisible que el testamento se redacte parte a máquina y parte a mano.
Todo lo anterior, que puede deberse a necesidad más o menos perentoria, parece justificado en tal caso; pero quizás queda un tanto chocante, si es que se hace por capricho. De todos modos ni siquiera entonces afecta de por sí (9) a la validez del testamento, puesto que se trata de diversas posibilidades de redacción que la ley no excluye.
En cuanto a que se pueda escribir con medios mecánicos, hay lo siguiente:
Yo no aconsejaría, dada, por lo menos, la posibilidad de la duda, que el escrito no esté redactado de puño y letra del redactor, ya que tal cosa encierra un riesgo innecesario, y es evidente que, siendo tal riesgo evitable, debe de evitarse.
Ahora bien, una cosa es eso y otra la de decir si estando ante un escrito que no sea de puño y letra y el testador ya fallecido, hay que optar o no por la validez del testamento.
Tal validez la admite la opinión más extendida (10).
Algunos autores o sólo recogen la opinión anterior, pero sin pronunciarse (11), o, sin rechazarlo explícitamente, comentan la excesiva amplitud de tal criterio (12), o, como Ossorio Morales n bif, señalan lo aventurado de utilizar escritura que no sea a mano porque «sin duda los autores del Código no pensaron en semejante hipótesis, e incluso sus términos literales se refieren a que el testamento esté escrito "de mana ajena"» (art. 707, 3.a). Y hasta hay quien hace distingos, distingos, entre otros, como el de Navarro Amandi, quien piensa que el testamento no puede estar impreso, pero sí escrito con caracteres que imiten la letra impresa (12 ter).
Finalmente, no falta quien simplemente, y sin más explicaciones, dice que «hay que sostener que el testamento cerrado debe ser manuscrito» (12 quater) o que lo cree así, alegando que si no, carece del carácter de individualización de la letra con que está escrito, que es fin -opina- que persigue nuestro Derecho (12 quinquies).
Yo, por mi parte, quiero valorar las consideraciones a favor o en contra de la posibilidad de no escribir el testamento de puño y letra, y a la vista del conjunto de ellas, dar una opinión concreta:
Aunque la ley hable de «escrito de mano», ello, aparte de no estar dispuesto imperativamente, y de poder tratarse de haber contemplado el caso usual, no tiene a favor de que...
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