Artículo 704
| Autor | José Manuel González Porras |
| Cargo del Autor | Catedrático de Derecho Civil |
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PRECEDENTES HISTÓRICOS, ANTECEDENTES INMEDIATOS AL CÓDIGO CIVIL Y CONCORDANCIAS LEGISLATIVAS DEL PRECEPTO
El artículo 704 de nuestro Código civil encuentra precedentes en el Derecho histórico español. Así, en la Ley 11, Título V, Libro II del Fuero Juzgo (1), de donde pasaría a la legislación de Partidas, en la que se dice que: «Ante testigos paladinamente seyendo fecho el testamento, o sin escriptura, si alguno de aquellos a quien fue algo mandado en él, pidiese al Juez que fiziese venir ante si los testigos, e recibiesse los dichos dellos en escrito, en la manera quel testamento fuera ordenado ante ellos, deue el Juez facerlo assi...» (Partida 6.a, Título II, Ley 4)(2). En la Ley de Enjuiciamiento civil de 1885 y como acto de jurisdicción voluntaria se regula lo relativo al modo de elevar a escritura pública el testamento hecho de palabra (arts. 1.380 a 1.389) (3)
En el Proyecto de 1851 encontramos ya el antecedente del precepto que nos ocupa, pues los artículos 597, 598 y 599 son los que deciden la redacción del más inmediato precedente que es el artículo 701 del Anteproyecto de 1882-1888 (4). Entre tanto, y antes de la promulgación del Código civil, la nueva y vigente Ley de Enjuiciamiento civil, promulgada por Real Decreto de 3 febrero 1881 y que empezó a estar vigente en abril de 1881, recogía en sus artículos 1943 a 1955 lo necesario para poder elevar a escritura pública el testamento o codicilo hecho de palabra.
Concuerda el artículo 704 del Código con los siguientes preceptos: con los artículos 667, 676, 687, 689, 690 a 693, 700, 701, 702, 703, 718, 727 y 743 del Código. Igualmente con el artículo 103 de la Compilación de Derecho civil de Cataluña; con los artículos 91 a 93 de la Compilación de Aragón; con la Ley 191 del Fuero de Navarra y con los artículos 1.943 a 1.955 de la Ley de Enjuiciamiento civil.
Con carácter general, y sin perjuicio del comentario de cuestiones concretas, el artículo 704 del Código civil establece para el testamento otorgado en inminente peligro de muerte o el que tiene lugar en caso de epidemia, verbal o escrito, la necesidad de cumplir con unas formalidades posteriores y complementarias al acto del otorgamiento que le concedan autentificación, pues hasta el cumplimiento de tales formalidades estamos en presencia de actos meramente privados que necesitan, para producir efectos legales, ser elevados a escritura pública y protocolizarse. Y ello se consigue mediante unas «diligencias» establecidas en la Ley que han de cumplirse tras el fallecimiento del testador y dentro de unos plazos expresamente indicados. Tal exigencia es común a todos los testamentos otorgados «sin la autorización del Notario» y la razón está en que mientras que si se trata de un testamento notarial es conocido el contenido de la disposición y la identidad del testador, con lo que no hay problemas de protocolización; en cambio, si el testamento tiene lugar sin la presencia de fedatario público que dé fe del acto, carece de autenticidad y de las garantías suficientes, expuesto, además, a posibles e interesadas confabulaciones. La ley, por tanto, adopta una serie de precauciones que van encaminadas a asegurar que el contenido del documento o la expresión verbal del testador es precisamente lo realmente querido y dotarle así de autenticidad. (En este sentido pueden consultarse las sentencias del Tribunal Supremo de 6 noviembre 1929, 3 febrero 1951 y 19 diciembre 1959)(5).
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ACERCA DEL EXPEDIENTE DE JURISDICCIÓN VOLUNTARIA PARA ELEVAR A ESCRITURA PÚBLICA EL TESTAMENTO Y PROTOCOLIZARLO
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Consideraciones generales
Cuando el artículo 704 del Código civil determina la ineficacia de los testamentos otorgados sin la autorización del Notario si no se elevan a escritura pública y se protocolizan de acuerdo con la Ley de Enjuiciamiento civil, repite -como ha puesto de manifiesto la doctrina- lo que ya afirma el ordinal precedente, pues el artículo 702, 2.°, in fine, establece igual obligación. La única posible excusa cabe encontrarla en el hecho de que el artículo 703, 2.°, se refiere exclusivamente a los testamentos otorgados en inminente peligro de muerte y en caso de epidemia (arts. 700, 701 y 702 del Código civil) y el que comento lo hace con criterio general, aplicable igualmente al testamento ológrafo (arts. 689 a 693 del Código civil); para el cerrado (art. 714 del Código civil); militar (art. 718) y marítimo (art. 727 del Código civil). No obstante, algunos comentaristas han puesto en evidencia la situación y discutido su oportunidad (6).
Lo cierto es que el artículo 704 remite al procedimiento de jurisdicción voluntaria establecido en la Ley de Enjuiciamiento civil, en el Título VI («Del modo de elevar a escritura pública el testamento o codicilo hecho de palabra»), del Libro III («Jurisdicción voluntaria») en su Primera Parte, artículos 1.943 a 1.955 (7), con el objeto de poder protocolizar un testamento que por circunstancias especiales no pudo contar con la intervención del Notario; y de ahí la necesidad de tales diligencias para que la disposición testamentaria pueda llegar a tener efectos no obstante carecer, inicialmente, de la autenticidad que le confiere la presencia del funcionario público competente que es el Notario. Aunque el epígrafe que encabeza el Título hace referencia al testamento hecho de palabra, como veremos, comprende también (aparte del codicilo) el que se desee adverar y protocolizar no obstante constar en notas, apuntes o cédula o papel privado, con arreglo a la Ley.
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Quién puede instar el expediente
El artículo 1.943 de la Ley de Enjuiciamiento civil afirma que: «A instancia de parte legítima podrá elevarse a escritura pública el testamento hecho de palabra.» Pero, como acabo de indicar, también a instancia de parte legítima se puede solicitar que se eleve a escritura pública y se protocolice un testamento ológrafo o cerrado y ambos son escritos o un testamento otorgado en inminente peligro de muerte que, siendo posible, se haya escrito.
Por...
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