El artículo 7 del Tratado de la Unión Europea: un mecanismo de protección del Estado de Derecho Análisis crítico de su contenido

Autor:Antonio Calonge Velázquez
Cargo del Autor:Profesor Titular de Derecho Administrativo
Páginas:129-154
 
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EL ARTÍCULO 7 DEL TRATADO DE LA UNIÓN
EUROPEA: UN MECANISMO DE PROTECCIÓN DEL
ESTADO DE DERECHO. ANÁLISIS CRÍTICO DE SU
CONTENIDO1
Antonio Calonge Velázquez
Profesor Titular de Derecho Administrativo
Universidad de Valladolid
1. INTRODUCCIÓN
La Unión Europea, desde sus orígenes, constituye una «comunidad de De-
recho»2 y, por ello, para pertenecer a ella también se ha exigido ser un Estado
de Derecho, lo que muy bien conocemos griegos, portugueses y españoles, que
no formamos parte de esta organización de integración hasta que no nos con-
vertimos en Estados de Derecho, esto es, en Estados, por decirlo en términos
muy sencillos, sujetos a la Ley, controlados por los jueces y tribunales y orga-
nizados de manera que el poder esté racionalmente limitado y que respeta los
1 Este trabajo se realiza en el marco del Proyecto de Investigación DER2016-75993-P,
sobre España ante Europa: retos nacionales en materia de derechos humanos.
2 Como tal Comunidad de Derecho la calificó, ya en 1965, el que fuera el primer presi-
dente de la Comisión Europea Walter Hallstein en un discurso ante el Parlamento Europeo
(PE-Débats, DOC.50 I/II seance du 17-06-1965, pp. 218-222) La misma calificación la hizo el
Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea en su dictamen de 14 de diciembre de 1991
(REP.1 91, I-6079). Vid. D  V, M., «Prólogo», Derecho comunitario europeo y
Derecho español, 2.ª ed., Tecnos, Madrid, 1987, p. 13. Es más, como he escrito en otro lugar,
autores de la talla de Otto Bachof o Jürgen Schwarze han afirmado que «el Derecho de la
Comunidad está compuesto por reglas de Derecho administrativo y, sobre todo, Derecho admi-
nistrativo económico» y, de ahí, que haya habido autores que han precisado que se trata de una
«comunidad de Derecho administrativo». Vid., C V, A, «El concepto de Ad-
ministración Pública en la Unión Europea: Administración pública nacional y Administración
pública comunitaria», RDUE, n.º 19, 2010, pp. 11 y 12.
LOS DESAFÍOS DEL DERECHO PÚBLICO EN EL SIGLO XXI
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derechos y libertades de los individuos. O, como mejor expresa, la jurispru-
dencia comunitaria que emplea el concepto de «Unión de Derecho» (STJUE
de 23 de abril de 1986, as. Los Verdes), significa que ni los Estados miembros
ni las instituciones comunitarias pueden sustraerse al control de la conformi-
dad de sus actos con la norma fundamental que constituye el Tratado. El
principio Estado de Derecho actualmente implica que las reglas limitadoras
que el propio Estado se ha impuesto en interés de sus individuos puedan ser
invocados por estos, es decir que implica los dos siguientes elementos esen-
ciales: la plena vigencia del principio de legalidad y la instauración de un
sistema de control independiente que vele por su respeto. En relación con el
primero, significa que el ejercicio del poder atribuido por los Estados a la
Unión Europea solo puede hacerse con sometimiento a unas normas jurídica-
mente vinculantes para las propias instituciones comunitarias, de acuerdo con
una jerarquía normativa preestablecida. El segundo de dichos elementos exige
el establecimiento de un control de dicha actividad en defensa de la legalidad
y en particular de la jerarquía normativa establecida, así como en defensa de
los ciudadanos, adjudicando a unos órganos independientes, inamovibles y
predeterminados legalmente, el ejercicio de esta misión de manera exclusiva
y excluyente. Es decir, unos órganos jurisdiccionales encargados de velar por
el cumplimiento y el respeto escrupuloso de la legalidad comunitaria vigente.
A este respecto, la hoy UE siempre ha sido muy clara y, de esta manera,
el Consejo Europeo de Copenhague de 1993 manifestó que para ingresar en
esta organización el Estado candidato, entre otros criterios, debería de haber
alcanzado una estabilidad en sus instituciones que garantizara la democracia,
el Estado de Derecho, los derechos humanos y el respeto y la protección de
las minorías3; y hoy el art. 49 TUE reitera esta condición o criterio para per-
tenecer a la UE cuando señala que cualquier Estado europeo que respete los
valores mencionados en el art. 2 y se comprometa a promoverlos podrá soli-
citar el ingreso como miembro en la Unión.
No solo para ingresar es un requisito ser Estado de Derecho, sino también
para permanecer, o, mejor dicho, como complemento al régimen de pertenen-
cia se establece unas condiciones de mantenimiento; y, de ahí, que la UE haya
establecido una serie de mecanismos para continuar siendo una «comunidad
de Derecho» y que todos y cada uno de los Estados que la integran sigan
siendo Estados de Derecho, pues como dijera el presidente de la Comisión
Jean Claude Juncker: «En la Unión Europea, el Estado de Derecho no es una
opción. Es un imperativo»4. Estos mecanismos dedicados específicamente a
3 Vid., «Conclusiones de la Presidencia, Consejo Europeo de Copenhague de 21 y 22 de
junio de 1993», p. 13. Puede consultarse en el sitio internet
media/21221/72925.pdf> (visitado el día 8 de mayo de 2018).
4 Vid., (visitado el día 8
de mayo de 2018).
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DEL ESTADO DE DERECHO. ANÁLISIS CRÍTICO DE SU CONTENIDO
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la supervisión o control del Estado de Derecho son, en la actualidad, dos: el
procedimiento del art. 7 TUE y el Nuevo Marco de la UE para reforzar el
Estado de Derecho.
En este capítulo nos vamos a ocupar de uno de esos mecanismos que aca-
bamos de enunciar y, en concreto, del que establece el art. 7 TUE, que ha sido
definido por el que fuera Presidente de la Comisión, Durao Barroso — un tanto
exagerada y erróneamente, en nuestra opinión—, como una «opción nuclear»5,
pues constituye el más tajante o, por lo menos, el que contiene un mecanismo
sancionador que puede llegar hasta la suspensión de determinados derechos
derivados de la aplicación de los Tratados, incluidos los derechos de voto del
representante del Gobierno de dicho Estado miembro en el Consejo.
2. EL ARTÍCULO 7 TUE. DE ÁMSTERDAM A LISBOA
Antes de analizar el contenido de este precepto, resulta necesario que nos
detengamos, siquiera sea resumidamente, en conocer cómo se ha llegado a la
regulación actual de este precepto, pues entendemos que algunas claves para
su comprensión las encontramos en su proceso de elaboración6.
2.1. Orígenes
El art. 7 TUE aparece, por primera vez, en su redacción originaria, con el
Tratado de Ámsterdam de 1996 como art. F.1 al final del título I y con el
tenor literal siguiente:
1. El Consejo, reunido en su composición de Jefes de Estado o de
Gobierno, por unanimidad y a propuesta de un tercio de los Esta-
dos miembros o de la Comisión y previo dictamen conforme del
Parlamento Europeo, podrá constatar la existencia de una viola-
ción grave y persistente por parte de un Estado miembro de prin-
cipios contemplados en el apartado primero del artículo F, tras
invitar al Gobierno del Estado miembro de que se trate a que
presente sus observaciones.
2. Cuando se haya efectuado dicha constatación, el Consejo, por
mayoría cualificada, podrá decidir que se suspendan determinados
derechos derivados de la aplicación del presente Tratado al Estado
5 D B, J. M, Discurso sobre el estado de la Unión 2013, en el sitio internet
(visitado el día 8 de mayo de
2018).
6 Una evolución histórica completa y bastante exhaustiva puede verse en S, W.,
«Adding a Bite to a Bark? A Story of Article 7, the EU Enlargement, and Jörg Haider», Legal
Studies Research Paper, n.º 10/01, January, 2010.
LOS DESAFÍOS DEL DERECHO PÚBLICO EN EL SIGLO XXI
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miembro de que se trate, incluidos los derechos de voto del repre-
sentante del Gobierno de dicho Estado miembro en el Consejo. Al
proceder a dicha suspensión, el Consejo tendrá en cuenta las po-
sibles consecuencias de la misma para los derechos y obligaciones
de las personas físicas y jurídicas.
Las obligaciones del Estado miembro de que se trate derivados del
presente Tratado continuarán, en cualquier caso, siendo vinculan-
tes para dicho Estado.
3. El Consejo podrá decidir posteriormente, por mayoría cualificada,
la modificación o revocación de las medidas adoptadas de confor-
midad con el apartado 2 como respuesta a cambios en la situación
que motivó su imposición.
4. A los efectos del presente artículo, el Consejo decidirá sin tener en
cuenta el voto del representante del Estado miembro de que se trate.
Las abstenciones de miembros presentes o representados no impe-
dirán la adopción de las decisiones contempladas en el apartado
1. La mayoría cualificada se definirá guardando la misma propor-
ción de los votos ponderados de los miembros del Consejo concer-
nidos que la establecida en el apartado 2 del artículo 248 del
Tratado constitutivo de la Comunidad Europea.
El presente apartado se aplicará asimismo en el supuesto de sus-
pensión de los derechos de voto con arreglo al apartado 2.
5. A los efectos del presente artículo, el Parlamento Europeo decidirá
por mayoría de dos tercios de los votos emitidos, que representen
la mayoría de los miembros que lo componen.
Para llegar a incluir en el Tratado un precepto como el transcrito hubo, en
mi opinión, tres razones principales que lo justificaron. En primer lugar, con
la reforma del Tratado de Maastricht de 1992 se dio el paso del mercado
común a una unión política y, de ahí, que la mencionada norma de Derecho
originario incluyera el art. F en cuyo primer apartado exigía que los sistemas
de gobierno de los Estados miembros deberían basarse en los principios de-
mocráticos y en el segundo remachaba con el respeto a los derechos funda-
mentales tal y como se garantizan en el CEDH por parte de la Unión y,
también, de todos y cada uno de los Estados miembros, aunque no previó
ningún tipo de mecanismo de control y/o sanción7. En segundo término, la
Unión ya se estaba preparando para la ampliación que se avecinaba hacia el
Este y Centro de Europa que sería la más numerosa de cuantas hasta el mo-
mento había tenido lugar y, sobre todo, integrada por países que tenían unas
7 K, Y., Article 7 and the Proposals for a new «Rule of Law mechanism» in the EU: A
Critical Analysis, LLM Paper, Faculty of Law, Universiteit Gent, 2015-2016, p. 5, con acierto
señala que tampoco era necesario ese mecanismo de protección de los valores porque no había
valores fundamentales en el acceso de la UE. Se podría argumentar que la protección de los
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DEL ESTADO DE DERECHO. ANÁLISIS CRÍTICO DE SU CONTENIDO
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escasas tradiciones democráticas y de respeto por los derechos fundamentales,
lo que planteaba la desconfianza en los ya Estados miembros acerca de que
los nuevos, una vez miembros, cumplieran con los estándares democráticos
exigidos para una Comunidad que se define de Derecho. Y, en tercer lugar,
otro factor que impulsó la introducción de este precepto en el Tratado vendría
determinado por el hecho de que los partidos políticos que hasta entonces
habían construido de manera consensuada Europa comenzaron a estar en cri-
sis, ascendiendo electoralmente partidos radicales de derechas y, después, de
izquierdas, con claras connotaciones euroescépticas cuando no eurófobas, lo
que suscitó el temor de que algún Estado miembro cayera en manos de alguna
de estas formaciones y dejaran de respetar los valores comunes de la Unión8.
El art. N.2 del Tratado de Maastricht contemplaba que en 1996 se convo-
caría una CIG para que examinara, de conformidad con los objetivos estable-
cidos en los arts. A y B de las disposiciones comunes, las disposiciones del
presente Tratado para las que se previera una modificación. En virtud de este
precepto, el Consejo Europeo de Madrid de 15 y 16 de diciembre de 1995,
convocó dicha Conferencia en Turín9. Con anterioridad, el Consejo Europeo
de Corfú de 24 y 25 de junio del año precedente había creado un Grupo de
Reflexión (conocido como Grupo Westendorp) con el objetivo de preparar la
base de los trabajos para la CIG de 1996, y, más en concreto, «Examinar y
elaborar ideas relacionadas con las disposiciones del Tratado de la Unión
Europea para las que se prevé una revisión y otras posibles mejoras en un
espíritu de democracia y apertura».
El citado Grupo, bajo el epígrafe «El ciudadano y la Unión», propuso in-
troducir una disposición que permitiera sancionar o incluso suspender sus
derechos como miembro de la Unión a todo Estado que violara gravemente
derechos humanos y, después, de los valores fundamentales era una tarea del Consejo de Eu-
ropa. En otras palabras, existía una división de intereses entre la Comunidad Europea y el
Consejo de Europa. Así, también se expresaron unos años antes, aunque en términos más es-
cuetos, V B, A., K, M., A, C., D, J., E, S., et al.,
«Reverse Solange: protecting the essence of fundamentals rights against EU Member States»,
Common Market Law Review, vol. 49, n.º 2, 2012, p. 491.
8 En similares términos a los aquí expresados, se ha manifestado P B, C.,
«La Unión Europea frente a la erosión del Estado de Derecho: las respuestas jurídico-políticas
al caso político», RGDE, n.º 40, 2016, pp. 70 y 71. También, así se había pronunciado con
anterioridad B C, A., «La Unión Europea como Unión de valores y derechos: teoría
y realidad», Teoría y realidad constitucional, n.º 33, 2014, p. 103.
9 En las Conclusiones de la Presidencia del Consejo Europeo citado en el texto, en el
apartado relativo a la Conferencia Intergubernamental, puede leerse lo siguiente: «El Consejo
Europeo acuerda que el procedimiento formal de revisión previsto en el artículo N del Tratado
será realizado lo más rápidamente posible para permitir la apertura solemne de la Conferencia
el 29 de marzo en Turín…». Vid., el sitio internet .europarl.europa.eu/summits/
mad1_es.htm#igc> (visitado el día 12 de mayo de 2018).
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los derechos humanos y los principios democráticos10. La CIG de Turín fue
sensible a esta propuesta, aunque no era para los Estados miembros un asunto
prioritario, ya que solo fueron cuatro (España, Italia, Bélgica y Austria) los
que se interesaron por el tema11; no obstante, siguió las recomendaciones del
Grupo Westendorp y, por ello, introdujo el precepto que más arriba hemos
transcrito, del que debe destacarse la incorporación del mecanismo sanciona-
dor con respecto a la dicción del art. F del Tratado de Maastricht con el ob-
jetivo de reforzar los principios democráticos de la Unión y, por ende, de los
Estados miembros12. Es decir, siguiendo la opinión del Grupo de Reflexión,
el Tratado introdujo un mecanismo de protección de los valores mencionados
en el art. 6 que opera, en términos parangonables con el sacramento de con-
fesión, en dos fases:
Primera: constatación del pecado, esto es, el Consejo en su formación de
jefes de Estado y/o de gobierno debe decidir si, en efecto, se produce una
violación grave y persistente de vulneración de los principios de la Unión por
parte de un Estado miembro.
Segunda: imposición de la penitencia o, lo que es lo mismo, imposición de
sanciones a dicho Estado miembro que consistirán en la suspensión de dere-
chos derivados de la aplicación de los Tratados, incluido el derecho de voto
en el seno del Consejo13.
La mayoría cualificada necesaria para que el Consejo adoptara las sancio-
nes que correspondieran se definiría de acuerdo con lo establecido en el
art. 205 TCE. Y, las abstenciones que pudieran producirse en el Consejo, ya
fuera en su formación de jefes de Estado y/o de Gobierno o no, no impedirían
las decisiones aludidas.
Debemos concluir afirmando que, si bien este precepto era nuevo en el
ámbito de la Unión Europea, no lo era ni en el ámbito estatal ni en el europeo.
En efecto, esta disposición prácticamente reproduce los mecanismos de control
10 El informe del Grupo de Reflexión puede verse en el anexo 15 de las Conclusiones de
la Presidencia citadas en la nota anterior.
11 La posición de estos Estados miembros puede verse en S, W. (2010), «Adding
a Bite…», op. cit., pp. 7 y 8. Curiosamente, Austria, que con posteridad se convertiría en pro-
tagonista involuntario en este asunto, fue uno de los que más serias reservas plantearon vincu-
lando directamente la cuestión del mecanismo de sanción a la ampliación. «Mantener un alto
nivel de respeto por los derechos humanos debe seguir siendo una condición estricta para la
adhesión a la Unión», afirmará el Gobierno austriaco.
12 Vid., C E  Á, «Proyecto de Tratado de Ámsterdam» (10-06-
1997, Doc. CONF/4001/97), Consejo de la Unión Europea, Secretaría General, Conferencia
Intergubernamental, Bruselas, junio 1997.
13 Así se expresan G E, C. y C H, M.ª J., «El principio demo-
crático en España y la Unión Europea», Revista Electrónica Iberoamericana ALCUER, vol. I,
n.º 1, 2007.
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DEL ESTADO DE DERECHO. ANÁLISIS CRÍTICO DE SU CONTENIDO
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existentes sobre las unidades que integran los Estados federales a ampliamente
descentralizado como es el caso español y el art. 155 de nuestra Constitución
o su original recogido en el art. 37 de la Ley Fundamental de Bonn y, asi-
mismo, viene a reproducir el art. 8 del Estatuto del Consejo de Europa, que
dispone la suspensión del derecho de representación del Miembro que infrinja
gravemente los principios recogidos en el art. 3 de este mismo cuerpo legal
entre los que se encuentra el «imperio del Derecho».
2.2. Desarrollo
2.2.1. El Tratado de Niza: la introducción de un nuevo mecanismo
El siguiente hito en la historia del art. 7 TUE lo encontraremos en la CIG
2000 y la correspondiente reforma de los Tratados que contemplaran la adición
de un nuevo mecanismo, pero en este caso de carácter preventivo.
Como consecuencia de las elecciones legislativas austriacas celebradas el
31 de diciembre de 1999 y la consiguiente celebración de conversaciones para
la formación de un gobierno de coalición entre el Partido Popular (ÖVP) de
ideología conservadora y el Partido de la Libertad (FPÖ) considerado de ex-
trema derecha, la UE promulgó el 31 de enero de 2000 una declaración por
la cual se advertía de posibles sanciones a Austria en forma de sanciones bi-
laterales si el FPÖ entraba a formar parte del Gobierno, como así sucedió, de
tal manera que los catorce Estados miembros realizaron un boicot diplomático
de naturaleza bilateral ante la imposibilidad de aplicar el art. 7 TUE habida
cuenta que éste solo contemplaba un mecanismo sancionador ante una viola-
ción grave y persistente de los principios contemplados en el art. 6 del Tratado,
supuesto de hecho que aún no se había producido.
Las sanciones impuestas por los catorce Estados miembros de la UE lle-
varon a un aislamiento de Austria en el seno de la Unión, cuyo Gobierno se
llegó a plantear la celebración de una consulta popular en la que, por lo que
respecta al tema que tratamos, se formularía la siguiente pregunta: ¿Debe el
Gobierno federal, ante la inminente reforma del Tratado de la Unión Europea,
asegurar con todos los medios a su alcance que las sanciones injustamente
impuestas por los Estados miembros de la UE sean inmediatamente levanta-
das?
Ante este enrarecido clima de relación entre socios, y debido a que la gran
mayoría de los Estados miembros de la Unión abogaban a favor del fin de las
sanciones, se acordó, a través de la presidencia del Consejo, encargar a un
comité de expertos designado por el Presidente del Tribunal Europeo de De-
rechos Humanos la redacción de un informe sobre el cumplimiento democrá-
tico del Gobierno austriaco y, en concreto, que examinara el «compromiso del
LOS DESAFÍOS DEL DERECHO PÚBLICO EN EL SIGLO XXI
136
Gobierno austriaco con los valores comunes europeos… y la evolución de la
naturaleza política del FPÖ».
El comité de expertos designado, denominado de los Tres Sabios, emitió
un extenso informe el 8 de septiembre de 2000, en el cual se ponía de mani-
fiesto, entre otras cuestiones, que el Gobierno austriaco no había violado sus
obligaciones al respecto de los valores comunes europeos y que las medidas
adoptadas podrían ser contraproducentes en caso de seguir aplicándolas ya que
fomentaban el nacionalismo. Y, además, recomendó — y es lo que más nos
importa a nosotros— «el desarrollo de un mecanismo dentro de la UE para
supervisar y evaluar el compromiso y el rendimiento de cada Estado miembro
con respecto a los valores comunes europeos». «Por lo tanto — siguieron ma-
nifestando— estamos a favor de la introducción de unos procedimientos
preventivos y de supervisión en el art. 7 TUE, de modo que una situación
similar a la actual situación de Austria se trataría en la UE desde el principio…
Este mecanismo también permitiría desde el principio un diálogo abierto y no
una confrontación con el Estado miembro afectado»14.
En un comunicado de los catorce emitido por la presidencia francesa res-
pondiendo al informe presentado por los Tres Sabios, llegaron a la conclusión
de que las medidas adoptadas habían sido necesarias y que ya podían levan-
tarse, aunque se mantendrían alerta frente al FPÖ y su influencia en el Go-
bierno.
Pero, lo más importante es que, a raíz de este informe, la CIG preparatoria
del Tratado de Niza introdujo un nuevo apartado, que pasaba a ser el 1, al
art. 7 TUE del tenor literal siguiente:
«A propuesta motivada de un tercio de los Estados miembros, del Par-
lamento Europeo o de la Comisión, el Consejo por mayoría de cuatro
quintos de sus miembros y previo dictamen conforme del Parlamento Eu-
ropeo, podrá constatar la existencia de un riesgo claro de violación grave
por parte de un Estado miembro de principios contemplados en el apartado
1 del artículo 6 y dirigirle las recomendaciones adecuadas. Antes de pro-
ceder a esta constatación, el Consejo oirá al Estado miembro de que se
trate y, con arreglo al mismo procedimiento, podrá solicitar a personali-
dades independientes que presenten en un plazo razonable un informe sobre
la situación de dicho Estado miembro.
El Consejo comprobará de manera periódica si los motivos que han
llevado a tal constatación siguen siendo válidos».
El Tratado de Niza introdujo lo que se ha denominado un mecanismo pre-
ventivo basado en la «existencia de un riesgo claro de violación grave», esto
14 Este informe puede verse en Revista de Derecho Comunitario Europeo, n.º 8, 2000, El
Comité de Sabios estuvo formado por Martti Althisaari, Jochen Frowein y Marcelino Oreja.
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DEL ESTADO DE DERECHO. ANÁLISIS CRÍTICO DE SU CONTENIDO
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es, para que pudiera evitarse la violación grave de los principios contemplados
en el art. 6 del Tratado, se habilitaba a las Instituciones comunitarias a actuar
sobre el Estado miembro de que se tratara primero constatando dicho supuesto
de hecho y, después, formulando las recomendaciones oportunas para evitar
dicho incumplimiento del Tratado. Podemos afirmar que el Tratado de Niza
evolucionó en una dirección más precautoria, introduciendo una especia de
mecanismo de alerta temprana, como algunos lo han denominado, que previera
un incumplimiento de los valores de la Unión.
Esta facultad, debe advertirse, se otorga al Consejo, pero no en su forma-
ción de Jefes de Estado y de Gobierno. Ahora es una competencia con la que
se trataría de prevenir situaciones de riesgo antes de que desembocaran en una
sanción que se otorga al Consejo en su formación ordinaria.
Las diferencias que se establecieron entre el mecanismo que se introducía
y el que ya existía fueron las siguientes:
Primera. El supuesto de hecho previsto en el mecanismo preventivo es la
existencia de un «claro riesgo de violación grave» de los principios enunciados
en el art. 6 TUE. Mientras que en el mecanismo sancionador el desencadenante
es la existencia de una «violación grave y persistente» de los mencionados
principios.
Segunda. Se introduce como uno de los sujetos con derecho a iniciar este
mecanismo al Parlamento Europeo, mientras que esta Institución no dispone
de dicha facultad en el mecanismo sancionador.
Tercera. En lugar de unanimidad por parte del Consejo en su formación
de jefes de Estado y/o de Gobierno para la imposición de sanciones, en este
mecanismo precautorio la decisión deberá ser adoptada por el Consejo y por
mayoría cualificada de cuatro quintos de sus miembros.
Cuarta. En el mecanismo ahora introducido solo se prevé la posibilidad
de que el Consejo formule recomendaciones al Estado miembro para que
corrija su actuación, mientras que en el mecanismo establecido en el Tratado
de Ámsterdam se contempla la posibilidad de imponer sanciones al Estado
infractor.
Quinta. Ahora, se incorpora la opción de solicitar un informe a alguna
autoridad, institución o personalidades independientes que sirva a la decisión
que debe adoptar el Consejo, mientras que en el mecanismo sancionador son
solo los Estados los que intervienen.
El Tratado de Niza no se limitó por lo que respecta a esta cuestión a intro-
ducir el apartado señalado, sino que también debe ponerse de relieve la nueva
redacción que dio a la letra e) del art. 46 TUE, reconociendo competencias de
control al TJUE sobre «las disposiciones exclusivamente procedimentales
contenidas en el art. 7», pronunciándose a petición del Estado miembro de
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que se trate y en el plazo de un mes a partir de la fecha de constatación del
Consejo prevista en dicho artículo. Se trata de un recurso, aunque no se espe-
cifique así, de anulación, pero limitado a las cuestiones procedimentales y en
ningún caso a la decisión sustantiva que solo puede ser acordada por el Con-
sejo.
2.2.2. El Tratado por el que se establece una Constitución para Europa:
nada cambia
El debate sobre el futuro de Europa que se acordó por los jefes de Estado
y/o de Gobierno de los Quince en la Declaración n.º 23, aneja al Acta Final
del Tratado de Niza tuvo su impulso definitivo en el Consejo Europeo de 14
y 15 de diciembre de 2001 con la aprobación de la Declaración de Laeken
que, a través de sesenta y cinco interrogantes sobre las cuestiones más diver-
sas, fue el desencadenante de lo que algunos denominaron «el proceso cons-
tituyente europeo»15, y, arrumbando en buena parte el método interguberna-
mental seguido para la reforma de los Tratados, optó por convocar una
Convención que reuniera a los principales participantes en el debate sobre el
futuro de la Unión para garantizar una preparación lo más amplia y transpa-
rente posible de la próxima CIG.
Resultado de esta Convención y la posterior CIG 2003-2004 fue el Tratado
por el que se establece una Constitución para Europa que, por lo que a noso-
tros nos afecta, contó con un artículo, el I-59, que bajo la rúbrica de «Suspen-
sión de los derechos de pertenencia de la Unión», ubicado en el Título IX de
la Primera Parte del Tratado, establecía dos mecanismos: uno, preventivo o
precautorio y, el otro, sancionatorio, siguiendo lo ya dispuesto pocos años
antes en el Tratado de Niza16.
La llamada Constitución Europea se limitó a acomodar a los nuevos tipos
de actos normativos que establecía lo que antes eran acuerdos del Consejo o
del Consejo Europeo y que, ahora recibirían el nombre de Decisiones Euro-
peas (art. I-32), pero en lo demás seguía inalterable: mayorías, actores, pro-
cedimientos, etc.17. En suma, la redacción del art. I-59 del Tratado constitu-
cional reproduce el del Tratado de Niza con el único cambio formal de que
15 B, J., C, C. y L G, D., Construyendo la Constitución Eu-
ropea, Real Instituto Elcano de Estudios Internacionales y Estratégicos, Madrid, 2003, p. 27.
16 El texto que salió de la Convención puede verse en
eu>, documento CONV 850/03, de 18 de julio de 2003, que era el art. I-58, pero tras la CIG
en el texto definitivo pasó a ser el art. I-59.
17 Un estudio de este precepto, vid., C M, C., «Pertenencia a la Unión: adhe-
sión, suspensión y retirada voluntaria», Comentarios a la Constitución Europea, Libro I, Con-
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se suprime la posibilidad de que el Consejo Europeo solicite un informe in-
dependiente.
2.2.3. El Tratado de Lisboa: solo cambios formales
Tras la no ratificación del Tratado constitucional, los Estados miembros
aprobaron en diciembre de 2007 el conocido como Tratado de Lisboa, que es
digámoslo resumidamente— el Tratado anteriormente aprobado, pero no
nato, desprovisto de cualquier indicio, asomo o vestigio de constitucionalidad.
Por lo que a nuestra materia interesa, esta nueva reforma del Derecho
originario nada cambió por lo que respecta a lo sustancial que ya conocemos
manteniendo los mecanismos preventivo y sancionatorio. Simplemente, se
limitó a introducir modificaciones formales que respondían al objetivo de
unificar las terminologías, bajo un importante ejercicio de simplificación18.
Estas modificaciones consistieron en la sustitución y supresión de algunos
términos como, por ejemplo, la sustitución de «previo dictamen conforme del
Parlamento Europeo» por «previa aprobación del Parlamento Europeo»; la
sustitución, también, de la mención a «los principios enunciados en el art. 6.1»
por la de «los valores mencionados en el art. 2.1»; o la supresión (ésta de
mayor enjundia) de la posibilidad de solicitar, por parte del Consejo, a perso-
nalidades independientes que presenten en un plazo razonable un informe
sobre la situación de dicho Estado miembro.
Al margen de estos cambios meramente formales, lo único digno de des-
tacar, a nuestro juicio, reside en la supresión de los apartados 5 y 6 del art. 7
del Tratado anterior para adaptarlos al nuevo sistema de mayorías y, por ello,
fueron sustituidos por un apartado 5 en el nuevo art. 7 del tenor literal si-
guiente:
«Las modalidades de voto que, a los efectos del presente artículo, serán
de aplicación para el Parlamento Europeo, el Consejo Europeo y el Con-
sejo se establecen en el artículo 354 del Tratado de Funcionamiento de la
Unión Europea».
sell Juridic Consultiu de la Comunitat Valenciana-Tirant lo Blanch, Valencia, 2004, especial-
mente pp. 205-210.
18 B C, C., «La protección de los Derechos Fundamentales en el Tratado de
Lisboa», Quardens de Travail, n.º 51, 2010, Institut Universitari d’Estudis Europeus, p. 29.
LOS DESAFÍOS DEL DERECHO PÚBLICO EN EL SIGLO XXI
140
3. ANÁLISIS DE SU CONTENIDO
3.1. Características generales
Es necesario que antes de adentrarnos en el contenido concreto de este
precepto señalemos las que, a nuestro juicio, constituyen las características
principales que lo definen y lo singularizan frente a los demás.
La primera característica que resalta del art. 7 TUE es la de su naturaleza
intergubernamental. Las decisiones que pueden adoptarse en virtud de este
precepto son adoptadas por el Consejo Europeo en el caso del mecanismo
sancionador o por el Consejo en el supuesto del mecanismo preventivo. Am-
bas instituciones están compuestas por representantes de los Gobiernos de los
Estados miembros, lo que significa que representan los intereses de éstos y no
los de la UE o, mejor expresado, que no representan exclusivamente los inte-
reses de la UE, aunque, en nuestra opinión, también defienden los de la orga-
nización en cuanto ésta es, como venimos diciendo desde hace años, siguiendo
a Martínez López-Muñiz, una «unión de Estados soberanos, pero firme, esta-
ble y eficaz»19, lo que significa que éstos y, por tanto, las instituciones en las
que están integrados, también defienden los intereses de la Unión, aunque no
solo los de ella. Pero, es que en la defensa y protección del Estado de Derecho
y del resto de los valores proclamados en el art. 2 TUE, también está el inte-
rés de todos y cada uno de los Estados miembros y de la Unión y, por ello,
entendemos que la naturaleza intergubernamental de este precepto no empece
la defensa de los intereses de la Unión.
También, o, quizás, como consecuencia de la naturaleza intergubernamen-
tal que acabamos de predicar de este precepto, es de naturaleza eminentemente
política y no jurídica, tanto su mecanismo preventivo como su mecanismo
sancionador (más aún si cabe este último). Por ello, el TJUE no tiene apenas
papel ni en la constatación de los supuestos de hecho ni en las sanciones que
puedan imponerse, en su caso, sino que se limitará sólo por lo que respecta a
los elementos procedimentales, es decir, el hecho de que el Tribunal solo pueda
controlar las cuestiones de forma, pero no de fondo y, por tanto, no sustituir
la decisión de los Consejos demuestra que este precepto tiene un carácter
político.
Así lo ha reconocido, además, la Comisión Europea en su Comunicación
al Consejo y al Parlamento Europeo sobre el art. 7 TUE. Respeto y promoción
de los valores en que está basada la Unión20. Esta Institución ha manifestado
que las facultades que se otorgan a los Consejos, que no están limitadas ni
19 M L-M, J. L., ¿Qué Unión Europea?, Papeles de la Fundación, FAES,
Madrid, 1996.
20 COM (2003) 606 final, 15 de octubre de 2016.
EL ARTÍCULO 7 DEL TRATADO DE LA UNIÓN EUROPEA: UN MECANISMO DE PROTECCIÓN
DEL ESTADO DE DERECHO. ANÁLISIS CRÍTICO DE SU CONTENIDO
141
para constatar la existencia de un riesgo claro ni para la de una violación grave
o persistente, ni para, tras la constatación, la posibilidad de decidir aplicar
sanciones, «resaltan el carácter político del art. 7 TUE», que deja lugar a una
solución diplomática para remediar la situación que pudiera producirse en la
Unión tras haber constatado alguno de los supuestos previstos en la disposi-
ción citada21.
Asimismo, la Comisión ha enfatizado otras dos características que signifi-
can al precepto objeto de estudio.
Debe predicarse del art. 7 TUE que se trata de una disposición de alcance
general y horizontal, por cuanto su aplicación no queda limitada a las áreas
de competencia exclusiva y compartida de la UE, sino que se extiende también
a las materias que son de competencia exclusiva de los Estados miembros, allí
donde éstos actúan de manera autónoma y ello porque, como ha señalado la
guardiana de los Tratados, si un Estado miembro vulnera los valores funda-
mentales con un grado de gravedad tal que alcanza la requerida para la apli-
cación del art. 7 pudiera minar las bases mismas de la Unión y de la confianza
entre sus miembros, pues, en buena medida, la UE se basa, precisamente, en
el principio de confianza entre los Estados miembros.
En consecuencia, este precepto, por lo que respecta a su ámbito de aplica-
ción, se extiende a todos los ámbitos materiales de actuación de la Unión
Europea y los Estados miembros, incluido aquellos en los que éstos dispongan
de total autonomía, lo que hace que este precepto ocupe, como ha dicho Kaf,
«una posición única sobre el resto del Tratado»22.
Y, por último, resaltemos que se trata de un precepto excepcional y espe-
cial, por cuanto solo está prevista su aplicación para unos supuestos concretos
y determinados ante la presunta o constatada violación de la vulneración de
los valores fundamentales de la Unión; y por las mayorías que se requieren
para su activación, ya que son más elevadas que las ordinarias que se recogen
en los Tratados.
También, debe ponerse de relieve que los dos mecanismos previstos en este
artículo no se encuentran vinculados entre sí por mucho que la mayor inten-
sidad del segundo pueda hacer creer, lógicamente, que ambos se suceden en
el tiempo; es decir, el mecanismo preventivo no precede ni tiene porqué pre-
ceder al sancionador, ambos coexisten sin que la activación del primero sea
condición necesaria del segundo. Un mismo país, han escrito Kochonev y
Pech23, podrá ser sancionado por un claro riesgo de incumplimiento grave y
21 Ibidem, p. 6.
22 Así se expresa K, Y. (2015-2016), op. cit., p. 18.
23 K, D. y P, L., Upholding the Rule of Law in the EU: On the Commision’s
Pre-Article 7 Procedures’ as a Timid Step in the Right Direction, RSCAS 2015/24, European
LOS DESAFÍOS DEL DERECHO PÚBLICO EN EL SIGLO XXI
142
por violación grave de alguno o algunos de los valores del art. 2 TUE. Son,
por tanto, procedimientos independientes, lo que se observa también por los
distintos requisitos procedimentales que exigen cada uno de ellos.
Quizás, por todas estas características que acabamos de señalar el art. 7
TUE debe entenderse como un mecanismo de último recurso que por su com-
plejidad no ha sido activado todavía.
3.2. Ámbito subjetivo
Los destinatarios de este precepto son, claramente, los Estados miembros.
Así lo explicitan los distintos apartados que lo componen por cuanto siempre
se están refiriendo a aquellos. Son los Estados miembros — y solo ellos— los
que pueden situarse en un claro riesgo de violación grave o realizar una vio-
lación grave de los valores fundamentales de la UE. Y, además, es indiferente
que las medidas conducentes a estas situaciones se produzcan como conse-
cuencia de medidas legislativas o administrativas del Estado miembro de que
se trate.
En ningún caso, este precepto resultará de aplicación si son las personas
individuales las que ven vulnerado alguno de sus derechos fundamentales,
pues ya existen en el sistema europeo mecanismos suficientes para hacerlos
valer y verse restituidos en su posición jurídica. Este artículo del Tratado no
proporciona un mecanismo para las infracciones de los derechos fundamenta-
les. Para eso está el TEDH. No opera como un instrumento de defensa indi-
vidual de los derechos, sino que, por el contrario, tiene un alcance general.
3.3. Ámbito objetivo
El ámbito objetivo o material de este precepto constituye el meollo de este
análisis. En este epígrafe vamos a dar cuenta de a qué supuestos se aplican
las facultades atribuidas al Consejo y al Consejo Europeo, fundamentalmente,
lo que, por la dicción literal recogida en el Tratado, se observará que no resulta
nada sencillo o, quizás, por la excepcionalidad de la medida se quiso hacer
tan restrictivo que, en realidad, la exacta determinación de los supuestos de
hecho se ha vuelto harto complicada.
Ha sido la Comisión la que ha jugado un papel muy importante para el
esclarecimiento de los supuestos de hecho contemplados en el precepto, sin
perjuicio de lo que también ha aportado el Parlamento Europeo.
University Institute, Robert Schuman Centre for Advanced Sutides. Global Governance Pro-
gram, p. 3.
EL ARTÍCULO 7 DEL TRATADO DE LA UNIÓN EUROPEA: UN MECANISMO DE PROTECCIÓN
DEL ESTADO DE DERECHO. ANÁLISIS CRÍTICO DE SU CONTENIDO
143
El mecanismo preventivo solo se puede activar si existe «un riesgo claro
de violación grave» de los valores fundamentales de la UE. El problema es
determinar este concepto, que no es sino un concepto jurídico indeterminado.
Un «riesgo claro» es una señal de advertencia, una simple posibilidad de un
incumplimiento por parte de un Estado miembro antes de que el riesgo se
materialice y, en consecuencia, se produzca la violación. La Comisión nos ha
proporcionado un ejemplo de lo que podría ser un riesgo claro. En concreto,
ha afirmado que «la aprobación de una ley que autorice la supresión de las
garantías de procedimiento en caso de guerra constituye un riesgo claro; en
cambio, su aplicación efectiva en una situación de guerra constituye una vio-
lación grave»24.
La Comisión considera que el concepto de «riesgo claro» no puede quedar
sujeto a situaciones de riesgo demasiado hipotéticas y debe quedar limitado
al poder legislativo del Estado miembro de que se trate25. El Parlamento Eu-
ropeo, por el contrario, considera que el ejercicio de la potestad legislativa
debe entrar en el ámbito de violación grave, mientras que el riesgo puede
quedar sujeto a situaciones previas al ejercicio de esta potestad legislativa,
esto es, el Parlamento sostiene que la declaración de un Gobierno ha de con-
siderarse un riesgo palpable de violación de los derechos fundamentales, y que
la entrada en vigor de una norma jurídicamente vinculante que se dirija contra
los principios fundamentales debe apreciarse como una violación grave26.
Tampoco es preciso que el art. 7 TUE capte una situación específica si
existe un riesgo claro, sino que el riesgo claro conduzca a una situación grave
Una situación reciente con respecto al claro riesgo de una violación grave
es la que nos ha ilustrado Kaf27, con Hungría y la declaración de reintroduc-
ción de la pena de muerte. El Primer Ministro húngaro, Viktor Orbán, declaró
en una conferencia de prensa que la cuestión de la pena de muerte debe in-
cluirse en la agenda de Hungría. Introducir la pena de muerte es evidentemente
incompatible con la dignidad humana, definida como uno de los valores fun-
damentales. Sin embargo, la primera reacción de la Comisión fue considerar
que una mera declaración periodística no era algo contrario al Estado de
Derecho. El Parlamento Europeo cuestionó la opinión de la Comisión, lo que
dio lugar a una segunda declaración. En esta segunda opinión, la Comisión
afirmó que la reintroducción de la pena de muerte era incompatible con los
valores fundamentales de la Unión y, en consecuencia, no dudaría en aplicar
el art. 7 TUE si se reintrodujera la pena de muerte en el ordenamiento jurídico
de algún Estado miembro.
24 COM (2003) 606 final, 15 de octubre de 2016, cit., p. 8.
25 K (2015-2016), op. cit., p. 18.
26 P5_TA (2004) 0039, motivaciones del relator Voggenhuber, p. 11.
27 K (2015-2016), op. cit., p. 21.
LOS DESAFÍOS DEL DERECHO PÚBLICO EN EL SIGLO XXI
144
El mecanismo sancionador exige para su activación, en primer término,
que la violación de los valores fundamentales de la Unión sea «grave», es
decir, no es suficiente la mera violación o una violación no esencial, sino que
ésta debe ser grave; y, en segundo, debe tratarse de una violación «persis-
tente», o, lo que es lo mismo, continuada en el tiempo. Por tanto, se deben
dar dos requisitos acumulativos para que el art. 7 TUE pueda ser activado.
Ahora bien, como en el supuesto anterior la dificultad consiste en determinar
estos conceptos.
El concepto de violación grave es de sobra conocido en el Derecho Inter-
nacional y, a este respecto, podemos traer a colación el art. 8 del Estatuto del
Consejo de Europa o, también, podríamos aludir a la ONU, cuyo Comisión
de Derecho Internacional utiliza al calificativo de grave para distinguir un
crimen de un delito, pues el primero sería un hecho ilícito excepcionalmente
grave. También, en el Derecho comunitario la noción grave ha sido muy uti-
lizada tanto por la normativa como por la jurisprudencia. Pero, en el contexto
del art. 7 TUE es, otra vez, la Comisión en la Comunicación ya citada la que
nos ofrece los criterios bastantes para dilucidar cuándo estamos en presencia
de una violación grave de los valores fundamentales de la UE.
La Comisión nos ha dado hasta tres criterios para saber cuándo nos encon-
tramos ante una violación para que pueda ser calificada de grave: el objeto,
el resultado y la intensidad de la violación28. En concreto, ha escrito que «Con
el fin de determinar la gravedad de la violación habrá que tener en cuenta
varios criterios como…», de lo que deducimos que no son estos los únicos
criterios que el aplicador del precepto deberá tener en cuenta para determinar
si nos encontramos ante el supuesto de hecho, sino que los indica a modo de
ejemplo29. Nosotros, siguiendo lo preceptuado por la Comisión, analizaremos
los tres criterios que indica.
En primer lugar, debemos determinar el objeto de la violación. Al tener en
consideración éste, se analizará como factor determinante la vulnerabilidad de
los estratos sociales. Así, la Comisión ha ejemplificado a las minorías nacio-
nales, éticas o religiosas o, también, los grupos de emigrantes como estratos
sociales vulnerables. Las medidas nacionales adoptadas contra estos grupos
constituirían una infracción grave de los valores de la Unión. Pero, tampoco
debemos quedarnos aquí, pues el Consejo ha especificado, de manera más
acertada, conductas que pueden ser calificadas como de graves violaciones de
28 COM (2003) 606 final, 15 de octubre de 2016, cit., p. 8.
29 No son pocos los autores que solo se fijan en los dos primeros criterios citados para
determinar la existencia de una violación grave. Así, por ejemplo, K, Y. (2015-2016) op. cit.,
p. 21. Otros, incluso, llegan a añadir un criterio más: el comportamiento del Estado en cuestión.
Así, vid. S  S, H., «Liberté, democratie, droix fondamentaux et État de Droit:
analyse de l’article 7 du Traité UE», RDUE, n.º 2, 2001, pp. 299 y 300.
EL ARTÍCULO 7 DEL TRATADO DE LA UNIÓN EUROPEA: UN MECANISMO DE PROTECCIÓN
DEL ESTADO DE DERECHO. ANÁLISIS CRÍTICO DE SU CONTENIDO
145
los derechos fundamentales. Es el caso del turismo sexual infantil, de la trata
de seres humanos, de la explotación sexual de los niños, de la violación con-
tra los niños, los adolescentes y las mujeres o la clonación de seres humanos.
En todos estos supuestos, sin que se trate de una lista cerrada, debe entenderse
que existe una violación grave del art. 2 TUE.
En cuanto al resultado, podrá referirse a uno o varios de los principios que
se mencionan en el precitado artículo del Tratado, aunque la activación del
art. 7 TUE no depende de la cantidad de las violaciones que un Estado miem-
bro haya cometido contra las valores fundamentales, sino que dependerá de si
el Estado de Derecho está o no en cuestión: una violación o cien no deben
marcar la diferencia30. La Comisión señala de manera expresa que «baste con
que se vulnere o corra peligro de serlo uno de los valores comunes para apli-
car el art. 7», si bien también afirma que «una vulneración concomitante de
varias valores podría indicar la gravedad de la violación»31. O, dicho, en
términos más sencillos, que es suficiente que se produzca la violación de uno
de los valores enunciados para que ésta pueda ser calificada de grave, aunque
la comisión de varias infracciones constituye un indicativo mayor de que
realmente estamos en presencia de una violación «grave».
Ahora bien, debemos indicar que nos resulta difícil entender que la vulne-
ración de uno de los valores enunciados no conlleve una infracción de los
demás por cuanto se encuentran íntima y estrechamente relacionados. En otro
lugar hemos destacado, de entre todos los relacionados, el de democracia, por
cuanto constituye una buena síntesis de todos los demás32. Pero, lo cierto, es
que esta afirmación se podría hacer del resto de los valores comunes y, así,
por ejemplo, entendemos que la violación de los derechos humanos es también
la infracción de la libertad, la democracia, el Estado de Derecho y la dignidad
de las personas. En suma, la vulneración de un valor es la violación de todos.
Y, en tercer lugar, debe tenerse presente la intensidad de la violación. Una
infracción mínima de una obligación principal no constituye violación grave,
pero si se trata de un caso intenso y brutal sí debe estimarse grave. La inten-
sidad se mide por un test de proporcionalidad que tenga en cuenta también el
valor del derecho violado en razón de los objetivos perseguidos; si la xenofo-
bia verbal es una violación simple de los derechos humanos, un ataque físico
es una violación grave.
El segundo requisito acumulativo que debe darse para que se active el art. 7
TUE es que se trate de una violación «persistente». La inspiración que este
30 En este sentido, K, Y. (2015-2016), op. cit., p. 23.
31 Ibidem.
32 C V, A., «Algunas cuestiones fundamentales de la Constitución para
Europa: Valores y objetivos», RDUE, n.º 8, 2005, p. 79.
LOS DESAFÍOS DEL DERECHO PÚBLICO EN EL SIGLO XXI
146
precepto haya podido tener en otros Tratados internacionales y sobre todo en
el art. 6 de la Carta de las Naciones Unidas no nos sirven, en este caso, para
ayudarnos a interpretar o aclarar el término «persistente». Los que sí sabemos
es que no se persiguen los casos aislados, salvo que una serie de actos indi-
viduales constituya una rutina o práctica que afecte a los principios que pro-
tege el art. 7 TUE, sino que la vulneración de alguno de los valores del art. 2
TUE debe producirse durante un período de tiempo. El problema, como en
otras ocasiones, es determinar qué significa un período de tiempo.
Pues bien, no hay una definición legal de lo que significa persistente, si
bien la Comisión, en la Comunicación varias veces aludida, nos ha dado un
ejemplo de qué debe entenderse por persistencia. Así, el hecho de que un
Estado haya sido condenado, de forma reiterada y por el mismo tipo de vio-
lación durante un período determinado, por una jurisdicción internacional, por
el TEDH o por algún órgano internacional no jurisdiccional, como la Asam-
blea parlamentaria del Consejo de Europa o la Comisión de Derechos Huma-
nos de las Naciones Unidas sin por ello manifestar intención alguna de sacar
las consecuencias prácticas de tales sentencias o condenas, puede constituir
un elemento importante que habrá de tener en cuenta33. En consecuencia,
podemos entender con facilidad que reiteradas es sinónimo de persistente y
que, también, puede identificar con el concepto de «deficiencia sistémica».
Siguiendo a Schmitt von Sydow34, el análisis de la jurisprudencia en otros
campos nos ofrece tres pistas para medir la persistencia de una violación:
La primera es en función de la urgencia relativa del restablecimiento del
orden jurídico de la Unión.
La segunda es en función del plazo del que el Estado miembro tiene ne-
cesidad de redirigir la situación.
Y, la tercera es, precisamente, la que ejemplifica la propia Comisión, esto
es, en función de las advertencias que el Estado haya recibido.
3.4. Ámbito procedimental
El precepto que comentamos, como hemos reiterado, contempla dos me-
canismos de protección del Estado de Derecho para los que deben seguirse
dos procedimientos diferentes, por lo que en la presente exposición seguiremos
separadamente los dos mecanismos y, en consecuencia, daremos cuenta de los
dos procedimientos previstos.
33 COM (2003) 606 final, 15 de octubre de 2016, cit., p. 9.
34 S  S, H. (2001), op. cit., p. 301.
EL ARTÍCULO 7 DEL TRATADO DE LA UNIÓN EUROPEA: UN MECANISMO DE PROTECCIÓN
DEL ESTADO DE DERECHO. ANÁLISIS CRÍTICO DE SU CONTENIDO
147
3.4.1. Mecanismo preventivo
El apartado 1.º del art. 7 TUE contempla el mecanismo preventivo o pre-
cautorio. El procedimiento regulado en este precepto consta de tres fases: la
iniciativa, el desarrollo y la decisión.
La iniciativa corresponde a un tercio de los Estados miembros, al Parla-
mento Europeo y a la Comisión. Éstos son los sujetos legitimados, si bien no
los únicos, para instar al Consejo a que constate la existencia de un riesgo
claro de violación de los valores fundamentales de la UE y, en consecuencia,
active este mecanismo. De todos los sujetos legitimados, quizás, el que pre-
sente algún interés o dificultad para un estudio como el presente sea el Parla-
mento Europeo, pues los otros no manifiestan, en nuestra opinión, ninguna
dificultad.
Es claro si son los Estados miembros los que lo inician, pues será suficiente
que, al menos, un tercio de ellos se dirija al Presidente del Consejo solicitán-
dole que incluya en el orden del día esta solicitud para su debate y aprobación,
si procede. Y lo mismo sucede con la Comisión, pues bastará que colegiada-
mente, como adoptan todas sus decisiones, acuerden por mayoría simple de
sus miembros formular tal iniciativa ante la Institución que representa a los
Gobiernos de los Estados miembros. Por lo que respecta al Parlamento Euro-
peo, esta cuestión viene dilucidada en el art. 83.1.a) de su reglamento interno,
que dispone que, sobre la base de un informe específico elaborado por la
comisión competente, podrá someter a votación una propuesta motivada en la
que solicite al Consejo que actúe con arreglo al apartado 1 del art. 7 TUE.
Para adoptar esta decisión es necesario alcanzar una mayoría de dos tercios
de los votos emitidos que represente la mayoría de los miembros que lo com-
ponen, tal como señala el art. 354, apartados 1 y 2 TFUE, al que se ha remi-
tido el apartado 3 del precitado artículo del reglamento interno del Parlamento
Europeo. Como se observa, se trata de una mayoría reforzada acorde con la
gravedad de la decisión que se adopta.
No son éstos los únicos sujetos legitimados para iniciar este procedimiento,
pues entendemos, aunque no lo diga el Tratado, que también los ciudadanos
pueden instar la activación de este mecanismo, aunque de manera indirecta a
través de la nueva figura de la iniciativa ciudadana europea introducida por el
art. 11.4 TUE, en su versión de Lisboa, que exige un grupo de al menos un
millón de ciudadanos de la Unión, que sean nacionales de un número signifi-
cativo de Estados miembros, que podrá dirigirse a la Comisión para que adopte
dicha iniciativa.
En cuanto a la fase de desarrollo, el protagonista absoluto es el Consejo,
que deberá llegar al convencimiento de que existe un riesgo claro de que un
Estado miembro cometa una infracción contra el art. 2 TUE. Nada se dice en
el Tratado sobre el camino que deberá seguir para llegar a esta decisión, por
LOS DESAFÍOS DEL DERECHO PÚBLICO EN EL SIGLO XXI
148
lo que entendemos que empleará los medios que considere apropiados. En
todo caso, a lo que sí está obligado es a oír al Estado miembro afectado, pues
así lo explicita el art. 7.1 TUE cuando dice: «Antes de proceder a esta cons-
tatación (antes, pues, de adoptar el acuerdo) el Consejo oirá al Estado miem-
bro de que se trate». Se establece, de esta manera, un derecho de audiencia
que resulta de obligado cumplimiento en todo procedimiento que se precie de
democrático.
La fase de decisión o resolución supone el acuerdo del Consejo en virtud
del cual se constata la existencia del supuesto de hecho previsto en este pre-
cepto y que motiva la activación de este mecanismo. El Tratado explicita la
mayoría que debe alcanzarse para adoptar esta decisión, que es una mayoría
muy elevada, pues deberán estar de acuerdo cuatro quintos de sus miembros.
Además de la constatación del supuesto de hecho presentado, también — y
siguiendo el mismo procedimiento, como expresa el apartado 1 del art. 7, in
fine—, el Consejo podrá dirigir al Estado miembro destinario de este acuerdo
recomendaciones para evitar que incurra en una infracción a los valores fun-
damentales de la Unión. Por tanto, el contenido de esta decisión del Consejo
podrá ser doble: constatación de que el Estado miembro afectado está en riesgo
claro de violación grave de los valores del art. 2 TUE y las recomendaciones
que considere necesarias con la finalidad de que revierta la situación que
pudiera hacerle incurrir en un supuesto de infracción de los valores de la
Unión.
El apartado que analizamos concluye obligando a que el Consejo revise
periódicamente si los motivos que dieron lugar a la activación de este meca-
nismo siguen estando presentes o no. No está previsto que, si el Estado miem-
bro deja de estar en el supuesto de hecho previsto en el artículo 7.1 TUE, el
Consejo deba de tomar una decisión en este sentido, pero entendemos que así
debe suceder, pues si constató que existían motivos que justificaban la activa-
ción de este mecanismo, también debe hacer saber que tales motivos han
dejado de existir; y, por supuesto, lo debe hacer por la misma mayoría por la
que adoptó el primer acuerdo.
3.4.2. Mecanismo sancionador
El mecanismo más grave contemplado en el art. 7 TUE se encuentra regu-
lado en los apartados 2 a 5 del precepto citado, que son los que vamos a
analizar a continuación.
También, en este procedimiento nos encontramos con las fases típicas de
todo procedimiento administrativo: iniciación, desarrollo y terminación.
EL ARTÍCULO 7 DEL TRATADO DE LA UNIÓN EUROPEA: UN MECANISMO DE PROTECCIÓN
DEL ESTADO DE DERECHO. ANÁLISIS CRÍTICO DE SU CONTENIDO
149
La iniciativa corresponde a un tercio de los Estados miembros o a la Co-
misión. En este caso, se ve excluido como sujeto legitimado para adoptar la
iniciativa al Parlamento Europeo por la sencilla razón de que se le otorga,
como veremos, un papel más relevante en este procedimiento que en el ante-
rior.
La iniciativa será presentada ante el Consejo Europeo, que deberá decidir
por unanimidad si, en efecto, se da el supuesto de hecho previsto en este
apartado. Debe ponerse de relieve, de conformidad con lo dispuesto en el
art. 354 TFUE al que se remite el apartado 5 del art. 7 TUE, que el miembro
del Consejo Europeo que represente al Estado miembro de que se trate no
participará en la votación y, consecuentemente, no será tenido en cuenta en el
umbral requerido para la adopción de las decisiones, así como que los Estados
miembros que se abstengan no impedirán la unanimidad exigida.
Antes de que el Consejo Europeo adopte esta decisión deberá oír al Estado
miembro afectado, tal y como establece, in fine, el apartado 2 del artículo de
referencia cuando señala: «… tras invitar al Estado miembro de que se trate
a que presente sus observaciones». Nos encontramos en presencia del derecho
de audiencia, que es ínsito en todo procedimiento que se tilde de democrático.
Y, también, antes de que el Consejo Europeo acuerde si el Estado miembro
afectado viola de manera seria y persistente alguno de los valores fundamen-
tales de la Unión, deberá contar, como indica el apartado 2 de este precepto,
con la previa aprobación del Parlamento Europeo que, siguiendo lo que esta-
blece en su último apartado el art. 354 TFUE, deberá pronunciarse por mayo-
ría de dos tercios de los votos emitidos que represente la mayoría de los
miembros que la componen. En este supuesto, la actuación de la Institución
que representa a todos los pueblos de los Estados miembros es muy relevante,
pues puede impedir que el Consejo Europeo adopte un acuerdo favorable a
las pretensiones de los que presentaron la iniciativa, pues si aquél entiende
que no se produce el supuesto de hecho, el Consejo Europeo no podrá acordar
la constatación de esa violación grave y persistente, mientras que si sí otorga
su previa aprobación ello no significa que el Consejo Europeo acuerde la
constatación del supuesto de hecho previsto en la disposición, ya que el tenor
literal del precepto es claro, pues dice «podrá», esto es, pertenece al ámbito
de la libre discrecionalidad del Consejo Europeo decidir la existencia de una
violación grave y persistente o no. Alguna autora35 ha visto — con acierto, en
nuestra opinión—, que esta intervención del Parlamento Europeo es una ex-
presión del control democrático, aunque sea exiguo y limitado (añadimos
nosotros) sobre el Consejo Europeo en esta materia.
35 B, G., «Eu common values at stake: Is article 7 TEU an effective protection me-
chanism?», Documents CIDOB, 01, may, 2014, p. 3.
LOS DESAFÍOS DEL DERECHO PÚBLICO EN EL SIGLO XXI
150
No obstante, tampoco podemos descartar que el Parlamento Europea, si-
quiera sea de manera indirecta, pueda instar la activación de este mecanismo
requiriendo a la Comisión a que presente una propuesta en tal sentido, en
virtud de lo dispuesto en el art. 255 TFUE.
Por supuesto, cuanto hemos señalado en párrafos anteriores sobre la ini-
ciativa ciudadana prevista en el art. 11.4 TUE es de aplicación a este meca-
nismo sancionador.
En cuanto a la fase de desarrollo, el Tratado no contiene más previsión que
la indicada en el párrafo anterior, por lo que debemos entender que el Consejo
Europeo goza de una amplia discrecionalidad para utilizar los medios de
prueba y de la naturaleza que sean que considere necesarios para poder llegar
a una decisión. Así, más allá de oír al Estado miembros afectado podrá, por
ejemplo, escuchar a las organizaciones civiles del Estado miembro, a los par-
tidos de la oposición, a personalidades independientes o, incluso, a otros or-
ganismos u organizaciones internacionales que tengan como fin la protección
de los derechos fundamentales.
La fase de terminación no compete al Consejo Europeo, sino al Consejo,
que podrá decidir, por mayoría cualificada en los términos de la letra b) del
apartado 3 del art. 238 TFUE pues así lo señala el art. 354 del mismo Tratado,
que se suspendan determinados derechos derivados de la aplicación de los
Tratados al Estado miembro de que se trate, incluidos los derechos del voto
del representante del Gobierno de dicho Estado miembro en el Consejo, según
señala el apartado 3 del artículo que analizamos. Entendemos que el Tratado
atribuye esta decisión al Consejo por tratarse de una cuestión más técnica que
política.
En nuestra opinión, la dificultad en esta fase se encuentra en la indetermi-
nación del Tratado respecto a las sanciones que el Consejo puede imponer; o,
visto desde otro punto de vista, en la liberalidad que el Tratado otorga al
Consejo al imponer sanciones, ya que la única que determina es la de suspen-
der los derechos de voto del representante en el seno del Consejo. Una inter-
pretación abierta y amplia, que es conforme con la discrecionalidad que el
Tratado otorga al Consejo, nos permite afirmar que podrían imponerse al
Estado miembro de que se trate todo tipo de sanciones que deriven de la pro-
pia pertenencia a la Unión Europea; así, por ejemplo, podrían perder los de-
rechos de participación en los distintos fondos europeos o la ejecución de
algunas políticas comunes, en cuanto se construyen como derechos derivados
de la pertenencia36.
36 En este mismo sentido, C M, C. (2004) op. cit., p. 206.
EL ARTÍCULO 7 DEL TRATADO DE LA UNIÓN EUROPEA: UN MECANISMO DE PROTECCIÓN
DEL ESTADO DE DERECHO. ANÁLISIS CRÍTICO DE SU CONTENIDO
151
El Tratado sí que establece un límite al Consejo en cuanto a los efectos de
las sanciones que pueda imponer, ya que le señala que deberá tener en cuenta
las posibles consecuencias de las mismas para los derechos y obligaciones de
las personas físicas y jurídicas, lo que, en nuestra opinión, dificulta aún más
la aplicación de este precepto, pues es difícil concebir alguna sanción que no
tenga efectos sobre terceros, pero entendemos que los hacedores del Tratado
lo que han buscado al señalar esta previsión es que los efectos de la sanción
no recaigan sobre la población, sino sobre el Estado que incumple grave y
persistentes los valores de la Unión. En paralelo, el Estado sancionado estaría
obligado a mantener sus obligaciones como miembro de la Unión, por cuanto
el último párrafo del apartado 3 del art. 7 TUE de manera literal dice: «Las
obligaciones del Estado miembro de que se trate derivadas de los Tratados
continuarán, en cualquier caso, siendo vinculantes para dicho Estado».
El apartado 4 incluye lo que podemos denominar una fase de revisión, ya
que atribuye al Consejo con la misma mayoría con la que adoptó la sanción,
la posibilidad de modificar o revocar las medidas adoptadas como respuesta
a cambios en la situación que motivó su imposición. Es el Consejo, pues, el
que debe vigilar si la situación que dio lugar a la imposición de la sanción de
que se tratare se mantiene, se agrava o se corrige y, en consecuencia, adoptar
las medidas que estime oportunas con la única condición de que debe adop-
tarlas con la misma mayoría exigida para sancionar al Estado miembro afec-
tado.
4. APUNTE CRÍTICO A SU REGULACIÓN Y ALGUNAS
PROPUESTAS DE MEJORA
Este precepto, que fue calificado como una «opción nuclear», no ha sido
activado hasta el momento en ningún supuesto, aunque ocasiones — en nues-
tra opinión— no han faltado.
La principal dificultad de aplicación de este precepto está, sobre todo, en
su naturaleza política, por lo que consideramos que en una futura reforma de
los Tratados debería prescindirse en la mayor medida de lo posible de este
carácter y, para ello, nada mejor que juridificar el precepto otorgando la po-
sibilidad de control de las decisiones al TJUE.
A esta Institución no se le otorga papel alguno en los procedimientos des-
critos. Como se habrá observado, en ningún momento hemos hecho mención
a esta Institución por la sencilla razón de que está ausente de los apartados
del precepto objeto de análisis, lo que no obsta para que afirmemos, de con-
formidad con lo dispuesto en el art. 269 TFUE, que el Tribunal de Justicia
tiene un pequeño y tangencial papel, ya que el citado precepto le otorga la
facultad de controlar los contornos las decisiones del Consejo o del Consejo
LOS DESAFÍOS DEL DERECHO PÚBLICO EN EL SIGLO XXI
152
Europeo o, siguiendo el tener literal del precitado artículo, «únicamente en lo
que se refiere al respecto de las disposición de procedimiento establecidas en
el art. 7 TUE, pero no en cuanto al fondo de las decisiones». A requerimiento
del Estado miembro afectado, que dispondrá de un mes después de que se
haya constatado el claro riesgo de violación o la violación grave y persistente
de los valores enunciados en el art. 2 TUE, puede enjuiciar si la iniciativa ha
procedido de alguno de los sujetos legitimados, si se ha tomado de conformi-
dad a las mayorías requeridas o si se ha dado audiencia al Estado miembro
afectado, pero no podrá enjuiciar la decisión por lo que se refiere a la deter-
minación y libre apreciación de los conceptos sustanciales que dan lugar a la
activación de los mecanismos previstos.
El TJUE dispone, asimismo, de un plazo de un mes para pronunciarse
sobre la petición presentada por el Estado miembro afectado desde la fecha
de presentación de aquella. El procedimiento que deberá seguir para ejercer
el control para el que está facultado es el previsto en el artículo 206 de su
Reglamento de Procedimiento.
Ahora bien, expuesto esto hay quien opina que no existe óbice alguno para
que el Estado miembro afectado pueda dirigirse al TJUE reclamando la revi-
sión del fondo de la decisión interponiendo un recurso de anulación. Sin
embargo, a nosotros nos resulta difícil ser partícipe de esta opinión por cuanto
entonces carecería de sentido el precepto concreto del TUE (el art. 269) que
atribuye al TJUE, como acabamos de señalar, la competencia expresa para
controlar los contornos de la decisión, sus aspectos formales («únicamente en
lo que se refiere al respeto de las disposiciones de procedimiento») y nada
más.
Por ello, consideramos necesario para «despolitizar» el precepto que se
atribuya al TJUE la facultad de controlar las decisiones del Consejo Europeo
o del Consejo, también, en cuando al fondo. De tal manera, que con esta in-
tervención judicial la naturaleza política del precepto pierda un peso conside-
rable por cuanto, a la postre, se convertirá en una cuestión jurídica.
También, atribuir al TJUE la facultad de controlar el fondo de la decisión
haría que fueran más fácilmente determinables esos conceptos jurídicos inde-
terminados de que está plagado el precepto, ya que serían reducidos en virtud
de criterios y principios jurídicos, lo que ahora mismo constituirían decisiones
netamente políticas.
Otra cuestión que dificulta y complica la aplicación de este art. 7 TUE es
la de los altos umbrales requeridos para su activación. Entendemos que la
gravedad del asunto pueda requerir mayorías cualificadas, pero, desde luego,
la unanimidad requerida en el seno del Consejo Europeo constituye un obs-
táculo prácticamente insalvable y poco acorde, en nuestra opinión, con el
espíritu de integración europea.
EL ARTÍCULO 7 DEL TRATADO DE LA UNIÓN EUROPEA: UN MECANISMO DE PROTECCIÓN
DEL ESTADO DE DERECHO. ANÁLISIS CRÍTICO DE SU CONTENIDO
153
Bélgica, en la CIG de Niza, propuso rebajar a la mayoría cualificada la
unanimidad exigida por el Tratado, pero se rechazó esta posibilidad justificán-
dose tal negativa en la importancia política y repercusión constitucional que
tal declaración implicaba, lo que constituía un reconocimiento expreso del
carácter político de este precepto. Pues bien, entendemos, que para seguir la
senda que nos hemos marcado de «despolitizar» lo más posible la naturaleza
de este precepto, también deberían suprimirse los altos umbrales exigidos y
sustituirlos por la mayoría cualificada como medio normal de adopción de
decisiones en el seno del Consejo, lo que haría más factible la activación de
cualquiera de los mecanismos previstos en el art. 7 TUE.
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