Artículo 64

Autor:Elvira Alfonso Rodríguez ...[et al.]
 
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Artículo 64 *

Las personas a cuyo favor estuvieren constituidos derechos reales sobre la finca refaccionada, cuyo valor se haga constar en la forma prescrita en los artículos precedentes, conservarán su derecho de preferencia respecto al acreedor refaccionario, pero solamente por un valor igual al que se hubiere declarado a la misma finca.

El acreedor refaccionario será considerado como hipotecario respecto a lo que exceda el valor de la finca al de las cargas o derechos reales anteriormente mencionados, y en todo caso, respecto a la diferencia entre el precio dado a la misma finca antes de las obras y el que alcanzare en su enajenación.

  1. Justifica este precepto la brillante Exposición de Motivos de la Ley Hipotecaria de 1861 con las siguientes palabras: «Justo es que los acreedores refaccionarios tengan una hipoteca sobre la finca que tal vez deba sólo su existencia y casi siempre su mayor valor a las construcciones hechas con el dinero tomado a préstamo para su reparación; pero no es tan justificable el privilegio que les da la ley de ser antepuestos a todos los acreedores hipotecarios más antiguos... Proviene de ahí que cuando concurren varios acreedores refaccionarios, sean satisfechos por orden inverso, comenzando por los más modernos, preferencia que se funda en el beneficio que a todos produce la conservación de la cosa que se supone debida al último acreedor. No es tan aceptable esta regla como parece a primera vista... Justo indudablemente es que su hipoteca sea preferida a cualquiera otra más antigua por el mayor valor que la finca reciba en virtud de las nuevas construcciones, pero quedando subsistente el derecho de los acreedores anteriores por un valor igual al que realmente tenía al emprenderse la reparación. En esto se funda la comisión para proponer que el acreedor refaccionario sea considerado como hipotecario legal respecto a lo que exceda el valor de la finca al de las obligaciones anteriores reales que están inscritas, y en todo caso respecto a la diferencia entre el precio dado a la misma finca antes de las obras y el que alcance en su enajenación judicial... De este modo se da garantía bastante a los acreedores antiguos y a los refaccionarios.»

    En definitiva, como indica Camy (1), había que escoger entre uno de los tres criterios siguientes: 1.° El general de las hipotecas de determinar la preferencia entre ellas en atención a la fecha de la constancia registral (art. 1.927.2 C. c). 2.° El conceder al crédito refaccionario un rango preferente en orden inverso a su antigüedad (art. 1.927.3 C. c. para los refaccionarios no anotados ni inscritos); y 3.° El adoptado de las parcelas de valor, según el cual respecto del valor anterior a la refacción tienen preferencia las cargas o gravámenes ya inscritos y respecto del plusvalor a resultas de la refacción la preferencia la tiene el acreedor refaccionario, y satisfecho éste y sobre el exceso, si lo hubiere, vuelven a tener preferencia los anteriores por la parte que no pudo ser satisfecha con su respectiva parcela de valor.

  2. Con carácter previo, debemos comparar las notas características de la hipoteca en los sistemas romano y germano.

    En el sistema romano todo el valor de la finca está afecto al pago de la primera hipoteca. Las segundas o ulteriores sólo resultan garantizadas si después de satisfecho el primer acreedor hipotecario, quedare remanente. Si la primera hipoteca se extingue, las ulteriores avanzan de rango y ocupan la posición de la desaparecida. Recordemos, por último, que, como expuse al comentar el artículo 42.8 de la Ley Hipotecaria, el crédito refaccionario tenía en Derecho romano preferencia sobre los demás créditos.

    El sistema germano no distingue entre primera y ulteriores hipotecas, sino que el valor de la finca se divide entre cada una de las constituidas. Cada hipoteca ocupa una posición fija y queda afecta a ella un valor de la finca. Si disminuye o aumenta el valor, perjudicará o beneficiará a todas. Si se paga alguna hipoteca, las demás no se benefician: conservan la posición que tenían y surge la figura de la hipoteca de propietario, que pasa a ser deudor, al ser dueño de la finca, y al mismo tiempo acreedor, al ser titular de un crédito satisfecho. El artículo 27 de la Ordenanza Inmobiliaria alemana de 5 agosto 1935 establece que una hipoteca sólo puede ser cancelada con el consentimiento del propietario de la finca.

    En el sistema romano, dice Sánchez Mata (2), las segundas o ulteriores hipotecas, al ocupar el rango que correspondía a la primera cancelada, pueden verse injustamente beneficiadas, o cuando menos adquirir una mayor seguridad, al ser distintas las condiciones en que se pactó al existir la hipoteca extinguida (mayor tipo de interés). Por otra parte, el sistema germano presenta dificultades técnicas para explicar la subsistencia de la hipoteca, derecho accesorio de garantía del cumplimiento de una obligación, una vez satisfecho el crédito garantido o extinguido por confusión al coincidir las personas del acreedor y deudor para el caso de que el propietario/acreedor adquieran el crédito/la finca.

    Nuestra Ley Hipotecaria sigue el sistema romano de hipoteca, salvo -dice el mismo autor- «algunas excepciones más bien rebuscadas por la doctrina, que las quiere identificar con tipos que regula el Derecho germano, mientras que los principios hipotecarios son de una clara y patente orientación al Derecho alemán».

    Por su parte, Roca Sastre (3) declara que la hipoteca de propietario no es conocida en nuestro Derecho, sino que se origina de una técnica registral distinta de la española y descansa en un concepto jurídico diferente de la hipoteca del que admite nuestro Derecho civil. Sin embargo, estima que «con cierto esfuerzo y algunas reservas» existen ciertos supuestos excepcionales en los que respira la hipoteca de propietario, entre los que cita en materia de créditos refaccionarios el artículo 64 que comentamos, señalando que por razón de las parcelas de valor o puestos fijos que este artículo establece, si el propietario de la finca satisface algunas de las hipotecas, «parece ser justo que el crédito refaccionario no pase a afectar como ulterior hipoteca, la parte de valor adscrita a las hipotecas anteriores a la refacción y cuyo importe cubra el valor dado entonces a la finca».

    La cuestión de si la garantía que subsiste, cuando el propietario paga al acreedor hipotecario o al refaccionario, se extiende al total valor de la finca, no es resuelta claramente por la doctrina. La concepción tradicional de estimar las dos parcelas de valor gravadas, respectivamente, con primeras hipotecas distintas sobre cada una de ellas en base al concepto germano de la garantía, se manifiesta incapaz de resolver las cuestiones que de este juego de dos primeras hipotecas pueden derivarse. Así, Sánchez Mata en el trabajo citado plantea seis hipótesis (4), a ninguna de las cuales ofrece solución al considerar ajena la figura de la hipoteca de propietario a nuestro Derecho. Por su parte, Roca Sastre, cuando apunta los problemas que se derivan de estas dos hipotecas paralelas en la fase de ejecución de alguna de ellas, se limita a señalar la dificultad que entraña, sin ofrecer solución al respecto. Uno y otro señalan que al tratarse de una institución de poco uso en la práctica ni la jurisprudencia ni la Dirección General de los Registros y del Notariado ha tenido ocasión de pronunciarse sobre ello.

    No contribuye al solucionar la cuestión los artículos 292 y 293.1 del Reglamento de Montes, aprobado por Decreto de 22 febrero 1962 (5).

    Este precepto, en un intento de coordinarlo con el conjunto del Ordenamiento Jurídico, debe ser leído partiendo de las siguientes bases:

    1 .a Nuestro Derecho sigue el sistema romano de la hipoteca, en el que ésta absorbe el total valor de la finca, y, en consecuencia, la figura de la hipoteca de propietario no es reconocida en nuestro Ordenamiento. Claramente rechazan esta figura las Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 22 marzo 1988 y 5 noviembre 1990.

  3. a Los antecedentes históricos de este precepto no nos revelan el propósito del legislador de asumir, aun por vía de excepción, una institución ajena a nuestra tradición histórica.

    Así, el precedente de este sistema de distribución de valor se encuentra en el Proyecto de 1851 (arts. 1.874 y 1.875, en relación con el art. 1.927). El citado Proyecto preveía la conversión necesaria de la anotación a favor del refaccionario en inscripción, pero no hablaba en ningún momento de hipoteca. Como señala De Ángel Yá-güez (6), «desde un punto de vista técnico parece desproporcionado establecer para este caso una auténtica hipoteca... la Ley Hipotecaria de 1861 hizo uso de la terminología vigente. El origen histórico de este criterio, e incluso su falta de justificación, se desprende del examen de los antecedentes históricos. Porque una cosa es que la existencia de un crédito para perjudicar a terceros deba constar en el Registro y otra muy distinta es convertir un crédito privilegiado en derecho real de hipoteca». El Proyecto de 1851 no establecía entre las hipotecas legales (arts. 1.787-1.790) la del acreedor refaccionario, como tampoco lo hace la Ley Hipotecaria de 1861, no obstante la literalidad de su Exposición de Motivos.

    Sobre estas premisas se debe, inicialmente, entender que el artículo 64 de la Ley Hipotecaria no establece hipotecas concretadas a parcelas de valor (hipoteca de propietario), pues la preferencia que establece no es una preferencia absoluta, erga omnes, de dichas hipotecas, sino relativa, sólo respecto de las personas que cita: entre el acreedor refaccionario y las personas que tengan derechos reales inscritos con anterioridad a la anotación sobre la finca. Si no existen tales derechos, la anotación a favor del refaccionario surte todos los efectos de la hipoteca (art. 59.2.° L. H.) desde la fecha de la respectiva anotación (arts. 24 L. H. y 1.927.2.° C. c.) y sobre el total valor de la...

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