Artículo 638
El donatario se subroga en todos los derechos y acciones que en caso de evicción corresponderían al donante. Este, en cambio, no queda obligado al saneamiento de las cosas donadas, salvo si la donación fuere onerosa, en cuyo caso responderá el donante de la evicción hasta la concurrencia del gravamen(a).
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Visión general del artículo y puntos a estudiar
Con exagerado optimismo, dice Scaevola (1) que: «Si algún artículo hay en el Código claro y preciso hasta el extremo de rechazar el comentario, éste es el 638.» Por mi parte creo que no hay para tanto, como iremos viendo.
El artículo sienta, por de pronto, dos reglas generales. Una, la de que el donante no queda obligado al saneamiento de las cosas donadas. Otra, la de que en vez de responder el donante, el donatario se subroga en todos los derechos y acciones que en caso de evicción corresponderían a aquél. La primera regla tiene una evidente excepción, aun no recogida por el texto, la de que, mediante pacto, se puede establecer que el donante quede obligado al saneamiento, y otra excepción recogida, la de que si la donación es onerosa, el donante sí está obligado a sanear por evicción, ello «hasta la concurrencia del gravamen».
Voy a examinar esos diversos extremos: la regla de no responsabilidad, la de subrogación, los casos en que excepcionalmente se responde, el límite de «hasta la concurrencia del gravamen», y, además, si cabe pactar contra la regla de subrogación, como cabe hacerlo contra la de irresponsabilidad. Todo ello juntamente con otras diversas cuestiones planteables aún dentro de cada uno de los dichos extremos, va a ser el objeto del presente comentario.
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La razón de que no haya obligación de saneamiento
La explicación de que no haya obligación de saneamiento en la donación es bien sencilla: que corresponde sólo prestarlo en los actos onerosos, y la donación es uno gratuito. No habiendo recibido nada a cambio el donante, lo lógico es que, en principio, si luego el donatario se ve total o parcialmente privado de la cosa por evicción, el perjuicio quede de su cargo, y venga así a resultar que, en definitiva, se benefició en menos (lo que le quede) de lo que inicialmente parecía (la cosa entera). Mas no ocurre que sin tomar efectivamente, pierda algo que hubiese dado a cambio, que nada dio. Mientras que si el donante respondiese, no ya se habría desprendido liberalmente de lo único que probablemente quiso desprenderse -la cosa donada tal cual estuviese y en lo que le perteneciese-, sino que tendría que dar algo que probablemente no quiso -el montante del saneamiento-, puesto que su idea sin duda fue regalar sólo aquello, y se compadecería mal con que se le obligase también a lo que no tuvo voluntad, cuando la única decisiva razón en que se apoyan sus obligaciones es en la de que él ha deseado asumirlas liberalmente.
Y no se diga que a lo mejor quiso, para el donatario, el enriquecimiento efectivo que parecía haberle proporcionado la cosa antes de la evicción (deseo que implicaría reponer -mediante el saneamiento- lo que el donatario hubiese perdido por aquélla). No se diga eso, porque de ser así: o en aquella donación se habría pactado la obligación de saneamiento (cosa que es posible, pero excepcional, y resolvería el caso, de haber habido realmente tal voluntad), o, aun no pactada, no habría obstáculo para que el donante sanease, si aun no habiéndose obligado desease hacerlo así.
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La regla de no tener que sanear, y su alcance a todo saneamiento por cualquier causa
El artículo dice que el donante «no queda obligado al saneamiento de las cosas donadas». Lo que entiendo que significa lo que literalmente dice, y alcanza, por tanto, a todo saneamiento, sea por evicción, sea por vicios o gravámenes ocultos.
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La excepción de sí tener que sanear si se pactó o si la donación es onerosa, excepción que alcanza, en principio, al saneamiento por evicción y al por vicios o gravámenes ocultos
Por excepción, sí hay deber de sanear si se acordó así o si la donación es onerosa, casos que luego veremos, en los que, en principio, adelanto ya aquí hablando en general, que el saneamiento procederá lo mismo por evicción que por vicios o gravámenes ocultos(2), a menos que conste hubo voluntad de establecerlo sólo en alguno de ellos.
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La excepción de sí tener que sanear en caso de mala fe, dolo o de hecho propio del donante
La obligación de sanear ¿se da sólo en los casos de que se haya pactado o de que la donación sea onerosa? ¿Y no en ningún otro?
Como en el caso de la que procede de pacto, que, aunque no lo dice la ley, la admite la doctrina, también ésta, aunque tampoco lo dice la ley, cabe afirmar que estima que se debe saneamiento por evicción, vicio o gravramen ocultos de lo donado (3), cuando hubo dolo o mala fe del donante, o, en general, la cosa la donó o dio a sabiendas de su irregularidad, o es el mismo donante el que provoca el hecho saneable, lo que en el caso de la evicción se expresa diciendo que hay evicción por hecho propio del donante.
Aunque ciertamente nuestros autores no profundizan en el tema, y algunos ni siquiera se manifiestan en términos tan explícitos o explicativos como los arriba expuestos, sin embargo, parece claro que algunos están en la línea que he señalado. Así Castán(3 bis), que advierte que: «Algunos intérpretes hacen notar que existirá también obligación de indemnizar [por saneamiento], aun siendo la donación gratuita [se refiere a que no sea la onerosa, en la que el saneamiento ya lo establece el art. 638], cuando el donante haya procedido de mala fe.» Y, por su parte, Pérez y Alguer(4) se preguntan que si cuando el artículo 638 excluye sin distinciones ni reservas la responsabilidad por saneamiento del donante, tal exoneración alcanza al caso de que haya obrado dolosamente. Y dicen: «Creemos que no. El artículo 1.102, prop. 1, sienta el principio de que la responsabilidad procedente del dolo es exigible en todas las obligaciones, y este principio, cuyo fundamento moral lo hace de aplicación general inexcusable, no puede considerarse relegado por el propio legislador por el mero hecho de no distinguir en el artículo 638, a menos que se admita como un dogma el falso principio de interpretación "donde la ley no distingue no debemos distinguir", tanto más cuanto que entonces podría aducirse con igual fundamento en pro de nuestra tesis, pues tampoco distingue el artículo 1.102 -y aun con mayor fundamento, ya que expresamente excluye la distinción al decir "en todas las obligaciones". El supuesto animus donandi no es tal cuando el pretendido donante procede, no para beneficiar al donatario, sino dolosamente, para causarle un perjuicio.»
En cuanto a Puig Peña, piensa4bis que en caso de mala fe, el donante debe al donatario el saneamiento de las cosas donadas. Dice, en efecto, Puig Peña que «por regla general y dado el carácter gratuito del negocio, el donante no tiene por qué...
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