Artículo 6, apartado 3

Autor:Angel Carrasco Perera
Cargo del Autor:Catedrático de Derecho Civil
 
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  1. DE LA LEY «NON DUBIUM» A LA REFORMA DEL TÍTULO PRELIMINAR

    1) La Ley Non dubium, Cod. (De legib.), 1,14,5, recoge la regla abstracta de una constitución de Theodosio II, cuyo objeto era hacer cumplir la antigua ley que prohibía a los decuriones la administración de los bienes de otro, prohibición que se acostumbraba eludir mediante una conductio de estos bienes. Justiniano recopila la norma prescindiendo del caso que la motivó, lo que servirá para procurarle entonces y en el futuro la generalidad bastante como para convertirse durante el Derecho común en la regla interpretativa de todas las leyes prohibitivas.

    Realmente, la ley se ocupa de prevenir el fraude de ley, no la contravención directa a la misma. £1 emperador ordena que-se aplique la ley defraudada (nec poenas insertas legibus evitabit qui se contra iuris sen-tentia saeva prerrogativa verborum fraudulenter excusat). Ocurre, sin embargo, que si la ley defraudada es una ley prohibitiva -como la que supone la norma-, la aplicación se acompaña de la sanción de nulidad. Este es, en verdad, el núcleo normativo de la ley: que lo hecho contra la prohibición se tenga como nulo y no hecho: nullum enim pactum... inter eos videri volumus subsecutunt qui contrahunt, lege contrahere prohi-bente. Y esta regla ad omnes etiam legum interpretationes, ad veteres quam novellas, trahi generaliter imperamus, de manera que, queriendo el legislador que algo no se haga, le bastará con formular la prohibición, siendo lícito colegir de la voluntad de la ley la sanción de nulidad, como si estuviera expresa; es decir, ut ea quae lege fieri prohibentur, si fuerint facta, non sólum inutilia, sed pro infectis etican habeantur licet legislator fieri prohibuerit tantum, nec specialiter dixerit, inutile esse debere quod factum est.

    De acuerdo con la clasificación escolástica proveniente de Ulpiano (1), la ley non dubium se puede leer ahora como una regla interpretativa favorable al máximo efecto de las leyes prohibitivas. Toda ley prohibitiva habrá de interpretarse entonces como una lex perfecta, esto es, aquella que junto al mandato previene una sanción de nulidad para el caso de contravención. Aspiración legal que Cujaccio resumió con la fórmula de que omnis lex vult esse perfectam.

    2) La ley recopilada no fue recibida en toda su extensión por la doctrina del Derecho común. De hecho, se observa que la rigidez de la ley recopilada podría mermar la libertad del legislador futuro, cuando la intención manifiesta, aunque inexpresada, de la ley prohibitiva fuera la de mantener la validez del acto. Todavía Savigny, poco antes de la codificación alemana, sostenía que la citada ley era una norma interpretativa con cuya virtud -salvo que el legislador dispusiera expresamente lo contrario- toda norma de los caracteres dichos se interpretaría perentoriamente como implicando sanción de nulidad (2). Pero esta doctrina no fue la dominante. Donello, expresando aquí una opinión compartida, había entendido que la sanción implícita de nulidad ita est, inquam nisi appareat aliud sensisse legem, quae qui fieri aut contrahi vetuit (3). No habría, de esta forma, una única interpretación posible, y de aplicación perentoria, de toda ley que contuviera una prohibición. Doctrina que, al cabo, triunfaría entre los juristas alemanes que culminaron la evolución del Derecho de Pandectas. A las puertas de la codificación alemana, Dernburg (4) sostenía que la norma justinianea sólo servía para las propias leyes romanas, pero que semejante prescripción carecía de valor en el Derecho nuevo, toda vez que la eficacia de cada ley prohibitiva habría de ser fijada exclusivamente a partir de su propia interpretación, sin prejuzgar un determinado resultado. Un jurista especialmente crítico contra la norma teodosiana concluirá afirmando que a del solo hecho de la prohibición es indeducible una consecuencia determinada» (5).

    3) El paralelo del artículo 6, Code Napoleón, con nuestro artículo 6, 3.°, y con la ley non dubium es sólo aparente. La ley francesa prohibe que se realicen convenciones privadas que tengan por objeto alterar lo dispuesto en las leyes de orden público. A diferencia de la ley romana y del Código civil, el Code no intenta solucionar un problema técnico propio de la estructura de las normas prohibitivas. Se trata de una ley política, producto del proceso revolucionario, interesada en fijar los límites de la autonomía individual, en obsequio de unas normas de orden público que se valoran, no como principios estructurales del Derecho privado, sino como expresiones de la voluntad general, de los principios de soberanía e imperio (6).

    Resulta curioso que entre nosotros sea el artículo 1.255 la norma llamada a cumplir esa función. A diferencia del artículo 6, 3.°, del Código civil, el artículo 1.255 no es una norma técnica, sino un principio de articulación del sistema de poder público-individual. Pero es que, además, no puede decirse tampoco que el artículo 6, 3.°, del Código civil resuelva un conflicto entre autonomía individual y orden público legal. Realmente, normas como los artículos 6, 2.°, y 6, 4.°, expresan de un modo más manifiesto este conflicto. El artículo 6, 3.°, desprovisto del pathos de la ley non dubium o de los artículos 6,2.°, 6,4.°, y 1.255 del Código civil, se instala en el T. P. del Código civil como una norma técnica, dispuesta a solucionar un problema estructural: el relativo a la sanción adecuada a la ley prohibitiva. Hay que observar que, en esta preocupación, la norma no dice ni valora que esta sanción de nulidad sea la más conforme al respeto de la ley, ni que venga exigida por una debida consideración a las normas de orden público.

    Aunque la norma francesa no hacía referencia a la nulidad, la civilís-tica de aquel país solucionó esta carencia entendiendo que la prohibición legal justificaba el silencio sobre la sanción, debido a la validez implícita de la ley Non dubium.. Los contratos contrarios a las normas prohibitivas suponen nulidad. La polémica entre Merlin y Toullier fue memorable. Frente a la crítica del segundo, sostuvo el primero que la norma teodosiana, evidentemente derogada por la fuerza del Code, continuaba siendo razón escrita, y se hallaba sobreentendida en todas las normas prohibitivas del Code. Merced a ello, resultaba evidente que la sanción de nulidad viene, como de suyo, por el propio efecto de toda prohibición (7).

    Años más tarde, Laurent pretendió dejar cerrada la polémica a favor de Merlin: prohíber c'est annuller (8).

    4) En Partidas 5, 11, 28 se sanciona con carácter general que «todo pleyto que es fecho contra nuestra ley o contra las buenas costumbres, que no debe ser guardado». Glosando esta última expresión, Gregorio López entendió que la norma alfonsina es trasunto de la romana, y que contiene la sanción propia de la lex non dubium; citando a Baldo, nos dice que lex prohibitiva simpliciter loquens semper censetur habere clau-sulam derogatoriam. Esta opinión fue impugnada, en cambio, por los teólogos que se ocuparon entre nosotros del Derecho de restitución, y refutada de modo definitivo en el completo tratamiento que Suárez había de dedicar a la interpretación y valor de la ley teodosiana.

    En la doctrina escolástica, el tratamiento de la nulidad (irritatio) no se produce -a diferencia de la preocupación justinianea- en el contexto político de salvaguarda de la voluntad de la ley, sino en el propio de las relaciones entre el fuero interno y fuero externo, en el seno del Derecho de restitución, y con motivo de la disputa sobre la obligación moral previa a una sentencia condenatoria de restitución. Para ello resultaba de interés saber si la irritatio era una virtus legis distinta de las enumeradas en Dig. 1, 3,7 (imperare, vetare, permitiere, punire), o si era un efecto contenido en toda norma preceptiva o prohibitiva (9). Que las normas prohibitivas no producían nulidad automática, y, por tanto, tampoco obligación de restituir antes de la sentencia, era algo que se podía apreciar en el Derecho relativo a los juegos prohibidos (10), o en las donaciones ilícitamente hechas a los funcionarios públicos, donde se castigaba con pena, no con nulidad (11). Además, en contra de la interpretación sugerida por el glosador de Partidas, Suárez mantiene que la ley alfonsina no es perentoria, ya que su sentido no es el de anular actos contra la norma imperativa, sino anular por causa torpe la promesa de hacer algo vetado por la ley (12). Esta interpretación de la ley alfonsina, así como la rigidez de la interpretación introducida por la ley Non dubium, y la abundancia de ejemplos que prueban que en los contratos prohibidos no se acompaña sanción de nulidad, llevan a los citados autores a sostener que la ley justinianea nunca estuvo vigente en España, o que fue derogada por la costumbre en contrario (13). De hecho, en una construcción doctrinal demoledora de la ley romana, Suárez acabará postulando justamente la pertinencia de la regla contraria: la ley sólo invalida si expresamente prevé este efecto; per sólum verbum prohibendi non explicatur effectus irritandi (14).

    5) El Proyecto de 1851 recogía en su artículo 11 una reproducción de la prohibición del artículo 6 Code. Pero ahora se ha de añadir una nueva norma, el artículo 4, donde el Proyecto isabelino ofrece una interpretación normativa de toda ley prohibitiva. Después de negar validez a la renuncia general a las leyes, y la particular a las leyes prohibitivas, declara el precepto citado que es nulo lo realizado en contravención de estas últimas, si en las mismas no se disponía lo contrario. García Go-yena aclarará el sentido de la norma, sosteniendo que la sanción de nulidad es una «consecuencia» de la prohibición, apoyándose en la ley Non dubium, y reintroduciendo, muchos siglos después, la desacreditada regla de que «la simple prohibición induce por regla general la nulidad, salvo la disposición especial de la misma ley prohibitiva». Esta regla es la que se consolida en el artículo 4...

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