Artículo 5. Donantes y contratos de donación.
| Autor | Juan G. Alvarez; Carlos Manuel Díez Soto |
| Cargo del Autor | Director Centro ANDROGEN; Catedrático de Derecho Civil |
| Páginas | 83-97 |
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Juan G. Alvarez, Md, Phd
Professor of Reproductive Biology Harvard Medical School Director Centro ANDROGEN. La Coruña Director Científico Instituto Marqués. Barcelona
Los apartados 1 y 2 del Articulo 5 de la nueva ley de reproducción asistida son prácticamente idénticos a los de la ley anterior 35/1988 de 22 de Noviembre. En el apartado 1 se establece que la donación de gametos y preembriones "es un contrato gratuito, formal y confidencial concertado entre el donante y el centro autorizado" y en el apartado 2 que "la donación sólo será revocable cuando el donante precisase para sí los gametos donados, siempre que en la fecha de la revocación aquéllos estén disponibles. A la revocación procederá la devolución por el donante de los gastos de todo tipo originados al centro receptor". Es decir, el donante tendrá derecho a reclamar sus gametos en caso de necesitarlos por un problema de infertilidad sobrevenido, siempre y cuando éstos estén disponibles y previo pago de los gastos originados en el centro autorizado.
En el apartado 3, la nueva ley realiza una exposición más elaborada sobre el hecho de que la donación nunca tendrá carácter lucrativo o comercial. La nueva ley establece que "la compensación económica resarcitoria que se pueda fijar solo podrá compensar estrictamente las molestias físicas y los gastos de desplazamiento y laborales que se puedan derivar de la donación y no podrá ser incentivo económico para ésta". Es decir, se hace hincapié en que se trata de una "compensación económica" por las molestias causadas por la donación. Si bien la Comisión Nacional de Reproducción Asistida estableció un tope de 600 euros (100.000 de las antiguas pesetas) en el año 1998, ahora las clínicas españolas están ofreciendo hasta 1.000 euros. En contraste, los hospitales públicos que no pueden pagar estas cantidades a sus potenciales donantes, emplean óvulos sobrantes de ciclos de fecundación in vitro, o bien han optado Page 85 por ofrecer una mejora en la lista de espera a las pacientes que aporten una donante.
Además, en este apartado se especifica que cualquier actividad de publicidad o promoción realizada por los centros autorizados que incentive la donación de células y tejidos humanos deberá respetar siempre su carácter altruista, no pudiendo alentar la donación mediante la oferta de compensaciones o beneficios económicos. Tal como advierte la Directiva 23/2004/EC sobre donación de tejidos, el pago de una cantidad elevada podría viciar el consentimiento de las jóvenes que acceden a la donación, puesto que el ánimo de lucro puede llevarles a infravalorar los riesgos físicos y psicológicos de la estimulación ovárica y la extracción de óvulos.
Por último, este apartado establece que el Ministerio de Sanidad y Consumo, previo informe de la Comisión Nacional de Reproducción Humana Asistida, fijará periódicamente las condiciones básicas que garanticen el respeto al carácter gratuito de la donación.
El apartado 4 es prácticamente idéntico al de la ley de 1988 en el que se establece que el contrato entre el donante y el centro autorizado se realizará por escrito y que antes de firmar el contrato el donante deberá ser informado de los fines y consecuencias del acto. Esto es importante ya que, por ejemplo, en algunos casos candidatos a donantes de semen u ovocitos que hayan sido padres o madres recientemente, podrían reconsiderar su decisión de ser donante si se les explica que existe la posibilidad, si bien remota, de que pudiera producirse en el futuro un "encuentro biológico entre hermanos".
El apartado 5 tampoco sufre modificación alguna de interés. Se hace hincapié en que la donación será anónima y que deberá garantizarse la confidencialidad de los datos de identidad de los donantes por los bancos de gametos y, en su caso, por el Registro Nacional de Donantes. Por otra parte, los hijos nacidos tienen derecho por si o por sus representantes legales, a obtener información "general" de los donantes que no incluya su identidad. Igual derecho corresponde a las receptoras de gametos. Es decir, tanto en un caso como en otro, la única información a la que tienen derecho es aquella que no permita la identificación del donante de gametos. La nueva ley no pretende en ningún momento revelar la identidad de los donantes de gametos, como ha ocurrido recientemente en Inglaterra, sino que está en su ánimo el seguir manteniendo y garantizando el anonimato. La única información que podrá revelarse serán características fenotípicas del donante como la talla, peso, color de ojos, color de pelo, grupo sanguíneo y Rh, etc. Esto implica que en ningún caso la ley autoriza mostrar a los receptores de gametos o preembriones material fotográfico del donante, ya sea en el momento actual o cuando era un recién nacido, como se hace en bancos de semen de países como EE.UU. Sólo en circunstancias excepcionales que comporten un probado peligro para la vida del hijo o "cuando proceda con arreglo a las leyes Page 86 procesales penales" podrá revelarse la identidad del donante. Es decir, se autoriza el desanonimato sobre la persona del donante cuando exista "peligro comprobado para la vida del hijo o sea prueba en un proceso penal". Dicha revelación tendrá carácter restringido y no implicará en ningún caso, publicidad de la identidad del donante". Por ejemplo, si el hijo requiere de un transplante de médula ósea de un familiar que sea histocompatible y se trata de un claro caso de peligro para el hijo, podría contactarse al donante o "progenitor biológico" para determinar si es histocompatible y, de ser así, solicitar su consentimiento para donar médula ósea. Sin embargo, en ningún caso implicaría publicidad de la identidad del donante. En relación a la siempre ambigua frase "cuando proceda con arreglo a las leyes procesales penales", se podría referir a casos de donantes malintencionados que oculten enfermedades transmisibles e incurrieran por ello en un delito de lesiones a la descendencia.
Por lo tanto, la protección de la identidad del donante no implica una desprotección de los hijos en la medida en que la ley determina el anonimato del donante con un carácter relativo, pues el anonimato de los donantes que la ley trata de preservar no supone una absoluta imposibilidad de determinar su identidad, pues, de manera excepcional, en circunstancias extraordinarias que comporten un comprobado peligro para la vida del hijo, o cuando proceda con arreglo a las leyes procesales penales, podrá revelarse la identidad del donante y también permite a los hijos obtener información general de los donantes, excepción hecha de su identidad lo que garantiza el conocimiento de los factores o elementos genéticos y de otra índole de su progenitor. No puede afirmarse, por ello, que la regulación legal, al preservar la identidad de los donantes ocasione consecuencias perjudiciales para los hijos, con alcance bastante para afirmar que se produce una desprotección de estos.
El apartado 6 de la nueva ley establece que los donantes deberán tener más de 18 años, buen estado de salud psicofísica y plena capacidad para obrar. El estado de salud psicofísica incluirá sus características fenotípicas y psicológicas, así como las condiciones clínicas y determinaciones analíticas. En general este apartado es similar al correspondiente de la ley de 1988 y además se hace extensible a donantes procedentes de otros países. Los responsables del centro remisor correspondiente deberán acreditar el cumplimiento de todas aquellas condiciones y pruebas cuya determinación no se pueda practicar en las muestras enviadas a su recepción. Esta modificación del apartado responde a la creciente demanda en España de donantes de semen y sobre todo de ovocitos de otros países comunitarios y extracomunitarios. Por lo tanto, será responsabilidad de los centros acreditados el asegurarse que los donantes que procedan de otros países cumplan con los requisitos de estudios de las condiciones clínicas y determinaciones analíticas necesarias para demostrar que en el momento de la donación los donantes no padecen enfermedades genéticas hereditarias o infecciosas transmisibles a la descendencia.
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El apartado 7 establece el límite máximo autorizado de hijos nacidos en España de un mismo donante. Al igual que en la ley anterior, el número de hijos generados de un mismo donante no deberá superar a seis. Para asegurarse de que eso sea así, los donantes deberán declarar en cada donación si han realizado otras previas e indicar el momento y el centro en el que se hubieran realizado dichas donaciones. Será responsabilidad de cada centro o servicio que utilice gametos de donantes comprobar de manera fehaciente la identidad de los donantes, así como, en su caso, las consecuencias de las donaciones anteriores realizadas en cuanto a la generación de hijos nacidos previamente. Si se acreditase que el número de éstos superase el límite establecido, se procederá a la destrucción de las muestras procedentes de ese donante. A partir de la entrada en funcionamiento del Registro nacional de donantes a que se refiere el artículo 21, la comprobación de dichos datos podrá hacerse mediante consulta al registro correspondiente. Un aspecto relevante a destacar en este artículo es el hecho de que la ley establece que "el número máximo autorizado de hijos nacidos en España que hubieran sido generados con gametos de un mismo donante no deberá ser superior a seis". Por lo tanto, la interpretación literal de la ley permitiría concluir que si los hijos resultantes de donantes utilizados en ciclos de donación de semen u ovocitos, naciesen fuera de España, los hijos nacidos de estas donaciones no computarían a efectos del límite establecido. Es decir, si una pareja inglesa acude a un centro de reproducción en Barcelona...
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