Artículo 45

Autor:Gabriel García Cantero
Cargo del Autor:Catedrático de Derecho Civil
 
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  1. SIGNIFICADO GENERAL DEL PRECEPTO

    Este precepto, radicalmente nuevo en su formulación dentro de nuestro Derecho matrimonial, contiene una regla general de singular alcance interpretativo, cuya trascendencia desborda sin duda del capítulo en el que está contenida, viniendo a convertirse en norma básica que define la esencia del negocio jurídico matrimonial. A su lado se aprobó en el pleno del Congreso una regla técnica, de mucho menor alcance que la primera, de alguna manera incompatible con ella y que, en todo caso, recorta su eficacia sin explicación suficiente. En efecto, si los contrayentes desean celebrar únicamente un «matrimonio a prueba», ya lo hagan constar así ante el encargado del Registro, ya se deduzca claramente su voluntad en tal sentido de otra manera, por aplicación del párrafo 2.° del presente artículo tal determinación accesoria de la voluntad se tiene por no puesta y el matrimonio se tendrá por celebrado pura y simplemente. Ahora bien, tal consecuencia jurídica va en contra de la voluntad de las partes que muy probablemente no han querido casarse sin más, de modo que en ese caso la ley da por existente un vínculo matrimonial sin que realmente haya existido consentimiento. La correcta aplicación del principio contenido en el primer párrafo debiera llevar a considerar inexistente el consentimiento prestado en esa hipótesis. Ello conduce, en mi opinión, a que se dé una interpretación restrictiva al párrafo 2.° del artículo que ahora comento.

  2. LA LIBERTAD DEL CONSENTIMIENTO Y LA FUNCIÓN DE LA VOLUNTAD EN LA CELEBRACIÓN DEL MATRIMONIO

    El principio de que «no hay matrimonio sin consentimiento matrimonial», por primera vez normativizado, en realidad estaba implícito en la legislación derogada como anteriormente sostuve1. Procede directamente del artículo 146 C. c. francés, a cuyo tenor il n'y a point de mariage lorsqu'il n'y a point de consentement; el cual deriva, a su vez, como expresa Rigaux(2), del canon 1.081, según el cual matrimonium facit con-sensus ínter personas iure hábiles legitime manifestatus, qui nulla humana potestate supplire valet.

    Se ha podido afirmar por Neuhaus(3) que el consentimiento matrimonial constituye hoy en todos los países europeos el punto central y básico de la celebración matrimonial, de donde resulta que la misión del funcionario autorizante es únicamente la de ser un testigo cualificado de la solemnización de la celebración.

    Pero si profundizamos en el tema observamos que el principio de la libertad nupción significa en realidad dos cosas; en primer lugar que el derecho a casarse es uno de los fundamentales del hombre, cuya proyección internacional y constitucional he examinado al comienzo de este capítulo; en segundo lugar, como dice Carbonnier(4), que para las legislaciones civiles seul le consentement fait le mariage, non Voeuvre de la chair, ni la jondation effective d'un foyer; habrá que decir, en consecuencia, que consensus, non concúbitos, matrimonium facit(5); también significa aquella norma -como afirma el profesor parisino- que es la voluntad de los cónyuges y no la voluntad de las familias la que crea el matrimonio (6).

    Ninguna norma define, sin embargo, en qué consiste este consentimiento matrimonial, continuando así nuestro legislador la línea habitual de los legisladores occidentales partidarios de un púdico silencio sobre el tema. Si según el artículo 1.262 «el consentimiento se manifiesta por el concurso de la oferta y de la aceptación sobre la cosa y la causa que han de constituir el contrato», trasladando esta definición al negocio jurídico matrimonial habrá de concluirse que el consentimiento de que habla el artículo 45, párrafo 1.°, habrá de recaer sobre el objeto y la causa del matrimonio, tal como se deduce del capítulo V, en el que figuran los derechos y deberes de los cónyuges. En este punto no parecen decisivas ciertas peculiaridades de la reforma para pronunciarse sobre una supuesta alteración del objeto y causa del negocio jurídico matrimonial. Que la impotencia haya dejado de constituir el impedimento para el matrimonio, no debe ser obstáculo a seguir considerando la procreación como finalidad suya...

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