Artículo 441

Autor:Antonio Martín Pérez
Cargo del Autor:Catedrático de Derecho Civil
RESUMEN

I. Determinación del supuesto.-II. Prohibición general de la violencia.

 
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  1. Determinación del supuesto

El párrafo único del artículo contiene dos reglas con evidentes puntos de contacto.

En primer lugar, una de prohibición de adquisición de la posesión mediando violencia que, sumada a la del artículo 438 al principio, conforman la siguiente: la posesión se adquiere por la ocupación material o la sujeción a la voluntad de la cosa o derecho sólo en el caso de que tales medios adquisitivos no conlleven violencia. Cierto es que queda sin resolver el régimen jurídico de los actos violentos de ocupación, aprehensión o sujeción material, aunque la dicción En ningún caso sugiere una prohibición absoluta y, en consecuencia, ex artículo 6, 3.°, del Código civil, la nulidad de pleno derecho del acto de adquisición de la posesión. Sin embargo, veremos más adelante que no es éste el sentido que sistemáticamente acaba alcanzando el precepto.

En segundo lugar, el artículo limita las posibilidades legales para la recuperación de la posesión perdida o para adquirirla por quien tenga derecho a ello, cuando el actual tenedor se resista a la entrega, a una sola: solicitar el auxilio de la autoridad judicial. Lo cual constituye, al tiempo, una especificación de la regla primera: la prohibición de adquisición violenta alcanza, incluso, a la readquisición o adquisición ex novo por quien tenga derecho a poseer.

No ha sido afortunado este artículo en su valoración. Manresa comienza por considerarlo un cuerpo extraño colocado entre los artículos 440 y 442, y afirma que su doctrina puede decirse repetida en los artículos 444 y 446, por lo cual pocas palabras bastarán a comentario. Concluye que es artículo claro y no merecedor de mayor explicación que la muy sucinta que ofrece1.

Por lo que hace a Scaevola, inicia su comentario afirmando que -en dos partes se divide el artículo 441-, entre las cuales considera que, en puridad de doctrina, el artículo se condensa en su segundo párrafo2.

Parece que de este modo se niega al precepto la oportunidad sistemática, la sustantividad normativa y la coherencia interna. Este cúmulo de defectos denunciados puede invitar, sin embargo, ya que no a lograr su justificación, a indagar la causa de tal desacierto en el legislador.

En lo que toca a su emplazamiento, se sitúa entre dos preceptos dedicados a la adquisición hereditaria de la posesión, separado por dos artículos de aquel otro, 444, con el cual se le apareja, en cuanto que este último, en parte, contempla las consecuencias de la violencia que el artículo 441 proscribe en todo caso. Pero, en lugar de avecinarle a este artículo afín, se le coloca a continuación del supuesto de adquisición hereditaria posesoria, lo que obliga a preguntarnos la razón de ello. No parece pueda ser otra que la siguiente: La posesión del heredero puede considerarse paradigma entre aquellas que la ley reconoce existentes con independencia de un estado de hecho posesorio, con lo cual constituye para su titular una pretensión para obtener la situación de hecho correspondiente. Pues bien, el artículo 441 vendría a declarar que el tránsito del derecho posesorio reconocido al hecho de la posesión, no puede realizarlo por sí solo el titular de aquella pretensión en el caso, evidentemente, de que halle obstáculo a su propósito en el tenedor de la cosa. Ahora bien, ¿formular tal declaración es causa bastante para la existencia del artículo que comentamos?

La respuesta nos lleva al segundo de los defectos que se señalan en la norma. Carece de sustantividad, al repetir la doctrina de los artículos 444 y 446, dice Manresa, mientras que para otros autores parece constituirse, a lo más, en mero acompañante de dichos preceptos, o de uno de ellos. Creo, sin embargo, que éstos, en principio, carecen de la especificidad que ya el emplazamiento del artículo 441 parecía indicarnos. En efecto, operan en el plano general del hecho posesorio, su perturbación y defensa, no en el de la disociación entre posesión reconocida legalmente y posesión efectiva, con las facultades que caben al...

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