Artículo 440

Autor:Antonio Martín Pérez
Cargo del Autor:Catedrático de Derecho Civil
RESUMEN

I. Transmisión monis causa de la posesión: 1. Transmisión por sucesión universal. 2. Desde el momento de la muerte del causante. 3. Carácter de la civilissima possessio. Dificultades: A) Desde la muerte del causante. B) Sin situación de hecho. C) Calificación. 4. Efectos de la transmisión. 5. Principios de la sucesión posesoria. 6. El concepto de sucesión.

 
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  1. Transmisión -mortis causa- de la posesión

En esta norma se determina una adquisición de posesión, mediante transmisión operada por ministerio de la ley1. De modo excepcional, pues, se prescinde de requerir en cualquier forma el corpus y al animus, normales elementos genéticos de la posesión. La adquisición de ésta no se produce sobre cada uno de los bienes hereditarios y según las reglas propias de la adquisición posesoria, sino como consecuencia de la transmisión hereditaria general, según requisitos de ésta.

  1. Adquisición por sucesión universal

    Con ello tenemos, en primer lugar, que la posesión se incluye entre los -bienes, derechos y obligaciones- del causante que no se extinguen por su muerte, transmitiéndose, con ellos, por el mecanismo de la sucesión universal.

    Este régimen pugna con la concepción romana -clásica o justinianea- que para el reconocimiento de la posesión en el heredero requería efectiva y manifiesta toma de posesión, o sea, la nueva instauración del corpus con el correspondiente animus.

    -Cum heredes instituti sumus adita hereditate omnis quidem iura ad nos transeunt: possessio tamen nisi naturaliter comprehensa ad nos pertinet- (D., 41, 2, 23). Es decir, que si la transmisión de los derechos se produce por el mecanismo sucesorio mortis causa, con la adición de la herencia, no ocurre lo mismo con la posesión, que el heredero debe adquirir de hecho, sobre cada bien singular. Ningún concepto es tan claro en nuestras fuentes -dice Bonfante2- como la separación entre la adición y la toma de posesión.

    La razón de ello parece ser una rígida consideración de la posesión como estado de hecho. Que en su condición de tal no puede transmitirse por actos puramente jurídicos -dice Savigny 3- si éstos no constiuyen al mismo tiempo una aprehensión. En consecuencia, como la adición hereditaria -no encierra la aprehensión de las cosas individuales que componen la sucesión-, no puede alcanzar el efecto de transmitir al heredero la posesión de las mismas.

    La disposición del artículo 440 se considera generalmente -frente a la concepción romana- como el producto de una evolución que arranca de la germánica Gewere. En ésta confluirían los aspectos de hecho y derecho en el poder sobre las cosas, y tal fusión haría que la transmisión hereditaria por el saisine alcanzara también el aspecto de señorío de hecho, correspondiente a la romana possessio. La indiferenciación de titularidad y ejercicio en el poder sobre las cosas, hace que, a diferencia de Roma, la transmisión hereditaria germánica opere también respecto al señorío de hecho posesorio.

    Así se atribuye al heredero la condición de poseedor, por transmisión hereditaria, sin efectiva aprehensión de los bienes; posesión huérfana de todo presupuesto de hecho que es denominada por los autores del Derecho común, civilissima possessio. -Ista possessio acquiritur sine actu adprehensionis vero aut ficto- (Tiraquellus). Aquí más que nunca, dice Funiaioli4, la posesión parece prescindir del hecho. Tiene todo el aspecto de un mero derecho creado por la ley y no de un hecho por obra del hombre.

    La raíz germánica de la transmisión hereditaria posesoria hubo de alcanzar buen desarrollo en el campo favorable que le ofrecía la progresiva espiritualización de la posesión romana, desde el Derecho justinianeo. El sentido de la evolución resume Rotondi en sus fundamentales estudios, -tiende a valorar la posesión -considerada sobre todo desde el punto de vista del animus- como un derecho, o al menos, a tratarla como tal5.

    Así, pues, tanto la concepción original germánica, cuanto la evolución general de la possessio romana, coadyuvan a que el Derecho común admita la transmisión hereditaria de la posesión como de cualquier otro derecho, sin requerir efectiva instauración del estado de hecho posesorio sobre cada bien de la herencia.

    En nuestro Derecho histórico se estima como posesión civilista la que se adquiría por la sucesión en el mayorazgo, según la Ley 45 de Toro. Así la califican desde Antonio Gómez a Llamas y Molina, citándola Savigny, junto a la regla francesa, la mort saisit le vif, como ejemplo de legislaciones modernas que con gran inconsecuencia -dice- siguen principios contrarios al Derecho romano6.

    Y sobre la naturaleza de tal posesión civilísima, para la cual afirmaba Tiraquellus que no existía un verdadero hecho posesorio, ni se fingía, se pronuncian acertadamente nuestros autores. Así, Antonio Gómez: -Civilissimam recte apellari probat hanc possessionem: quia iuris civilis ministerio sine artificio nulloque actu interviniente, vero vel aequipollenti, sed sola legis statuti vel consuetudinis dispositioni transfertur- 7. Esta posición exacta y realista con respecto al hecho posesorio, que no puede ni debe fingirse, está expuesta con gran justeza por Llamas y Molina: -Cuando se dice que por ministerio de la ley se transfiere la posesión... no debe entenderse esto materialmente, porque la ley no puede hacer que el que no tenga una cosa la tenga..., sino que debe entenderse legal y jurídicamente de los efectos que según derecho causa la posesión- 8.

    En la Codificación, la doctrina vino a reflejarse en el artículo 724 del Código civil francés, según la cual -los herederos legítimos y los herederos naturales son saisis de pleno derecho en los bienes, derechos y acciones del difunto-. Con más precisión la formuló el artículo 925 del Código civil italiano de 1865: -La posesión de los bienes del difunto pasa de derecho a la persona del heredero, sin necesidad de material aprehensión.-

    Nuestra jurisprudencia vincula la significación del artículo 440 a la concepción germánica, la civilissima possessio y el artículo 724 del Código francés. Nuestro precepto, declara, -no se inspira en el Derecho romano, sino en el artículo 724 del Código civil francés y responde a la idea germánica de la posesión al disponer que... por donde se ve que en caso de herencia se produce para el heredero en nuestro Derecho la posesión llamada civilissima, que es la que se adquiere por ministerio de la ley y que tiene lugar en el momento de la muerte del -de cujus-, sin necesidad de la aprehensión material de la cosa, con ánimo de tenerla para sí, como el Derecho romano exigía- (sentencia de 3 junio 1947; también, 12 abril 1951, 3 marzo 1952 y 19 abril 1960) 9.

    2. Desde el momento de la muerte del causante

    Es consecuencia distinta a la que sentamos en el apartado anterior, aunque a veces no bien diferenciadas ambas por los autores.

    Por la conclusión anterior se establecía -a diferencia de Roma- la transmisión de la posesión, sobre los bienes de la herencia, sin efectiva aprehensión, o sea, sin los requisitos propios de la adquisición posesoria y sólo por virtud del mecanismo de la adquisición hereditaria. Por la presente, que tal transmisión se produce, precisamente, en el momento de la muerte del causante.

    Cuando se dice que la transmisión hereditaria de la posesión se produce ipso iure, por ministerio de la ley, puede querer significar, solamente, que se prescinde de requerir una efectiva toma de posesión, que la ley suple. O bien, que la virtud de la ley llega a suplir, además, la aceptación por el heredero, y con ello se produce la adquisición en el momento mismo de la muerte del causante.

    Comúnmente, cuando se afirma la adquisición ipso iure de la posesión, se entiende con este segundo alcance. El que tiene respecto a la adquisición hereditaria general. Pero algún autor, precisando, reconoce una adquisición posesoria ipso iure, por el solo hecho de la aceptación-, es decir, sin necesidad de acto alguno de toma de posesión10.

    La disparidad de opiniones se produce en nuestra doctrina, especialmente, ante la admisión de la transmisión posesoria en el momento mismo de la muerte del causante. Y ello como un aspecto de la polémica más amplia acerca de si rige en nuestro Derecho el sistema romano, de adquisición de la herencia por aceptación, o el germánico, de adquisición ipso iure a la muerte del causante.

    Al artículo 440 se le interpreta, por turno, con significación romana o germánica. Es decir, afirmando que sólo se produce la transmisión posesoria por la aceptación, o bien, que se hace poseedor el llamado desde el momento de la muerte del causante. Pero conviene evitar aquí el equívoco. El llamado sistema romano supone la adquisición de la herencia por la aceptación, pero en Roma no se incluía la posesión en el as hereditario. Por tanto, cuando se sostenga hoy, siguiendo la interpretación llamada romanista, que la posesión se adquiere por la aceptación, y no a la muerte del causante, como pretende la interpretación germanista, existe una diferencia, de todos modos, con la solución romana. En Roma, la adición hereditaria no era bastante para investir de la posesión al heredero; en nuestro Derecho sólo se discute si la aceptación es necesaria para producir la transmisión posesoria. Como ésta se produce -cualquiera sea su momento- ipso iure y no por la efectiva adquisición del heredero, nunca podrá decirse que nuestra transmisión hereditaria posesoria copie al modelo romano.

    Por lo demás, se reconoce sustantividad a la adquisición posesoria por el heredero, como una pieza con funcionamiento propio dentro de los sistemas en que quiere tipificarse la adquisición de la herencia. Las especiales finalidades que la posesión cumple puede aconsejar que su transmisión hereditaria se produzca en momento distinto al de la adquisición de la herencia. En términos de que la posesión se adquiera a la muerte del de cuius y la titularidad hereditaria con la aceptación. Hay, pues, compatibilidad entre la transmisión inmediata de la posesión y el sistema romano de adquisición de la herencia11.

    Ciertamente que los términos del artículo 440 autoriza la duda en cuanto al momento de la transmisión. En especial, la condicionalidad que se establece de sus efectos -la transmisión posesoria- respecto al -caso de que llegue a adirse la herencia-, lo que conduce a un sector de la doctrina12 a pronunciarse por...

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