Artículo 44

AutorElvira Alfonso Rodríguez ...[et al.]
  1. CRITERIOS DOCTRINALES SOBRE LA PREFERENCIA DERIVADA DE LA ANOTACIÓN

    La determinación de la preferencia que la anotación de embargo (1) concede al acreedor ejecutante sobre otros acreedores del mismo deudor es cuestión ampliamente discutida en la doctrina y contemplada con reiteración en la jurisprudencia. Su trascendencia práctica es indudable, toda vez que las soluciones que se propongan han de influir en la decisión de las tercerías de mejor derecho, en la distribución del sobrante del precio de remate, en su caso, y en la subsistencia o cancelación de determinados asientos regístrales.

    Prescindiendo de matices -que no faltan- cabe distinguir dos posiciones doctrinales:

    - Un grupo de autores (2), actualmente minoritario, aboga por la asimilación de la anotación de embargo a la hipoteca, atribuyendo a aquélla eficacia real absoluta, de modo que tendría preferencia sobre todos los créditos no anotados o anotados con posterioridad, aunque la fecha de éstos fuera anterior a la de la anotación de embargo. La antinomia entre los artículos 1.923 y 1.927 del Código civil se resolvería a favor de este último, atendiendo, por tanto, a las fechas de las respectivas inscripciones o anotaciones.

    - Pero la doctrina dominante (3) defiende la eficacia limitada de la anotación de embargo y rechaza que exista verdadera antinomia entre los artículos 1.923 y 1.927 del Código civil.

    En cuanto a la eficacia limitada, valga por todas la opinión de Lacruz (4): la referencia que el artículo 44 de la Ley Hipotecaria hace el artículo 1.923 del Código civil (con su frase «sólo en cuanto a créditos posteriores») hay que ponerla en relación con el 1.927.4.° del Código civil («por el orden de antigüedad de las respectivas inscripciones o anotaciones»). No goza el crédito anotado de «preferencia absoluta sobre todos los otros, que también constan en el Registro y han sido inscritos en fecha posterior; pues esto sería contradictorio con el artículo 1.923, que, en cuanto a los créditos nacidos antes de la fecha de la anotación, deja actuar al Derecho común. Se trata de concurrencia de créditos de la misma clase: para los demás rige el artículo 1.923. En definitiva, la anotación de embargo concede preferencia:

    - Sobre los créditos posteriores a la anotación.

    - Sobre aquellos créditos anteriores que no tengan una razón especial de prelación sobre el anotado, es decir, que en caso de concurso, y no interviniendo la anotación, se liquidarían a la vez».

    En cuanto a la relación entre los artículos 1.923 y 1.927, basten las palabras de M. A. Fernández (5): no existe incompatibilidad entre los artículos 1.923.4.° y 1.927.2.a del Código civil. Este último acude a los principios registrales de prioridad y legitimación para resolver la preferencia, y se aplica automáticamente en la tramitación de un proceso de ejecución singular. En cambio, el artículo 1.923.4.a contiene normas de prelación civil de créditos basadas en criterios de derecho sustantivo, y su aplicación corresponde exclusivamente a los Jueces y Tribunales ordinarios, a través de los trámites del juicio declarativo que corresponda.

    Si las fechas de los asientos registrales y las de sus títulos respectivos son correlativas, no existe problema alguno: se aplicará el artículo 1.927.2.°.

    Pero si aquella correlación se rompe, entrará en juego el artículo 1.923.4.°, que opera así de forma supletoria. «En efecto, nos dice, cuando existan varios créditos anotados sobre unos determinados bienes inmuebles, y alguno o algunos de éstos sean de fecha anterior a la de la anotación del crédito del ejecutante y gocen de preferencia según los preceptos del Código civil, dejará de operar en este supuesto el privilegio del artículo 1.923.4.° en favor del crédito anotado del ejecutante.» Se atenderá, entonces, a las normas del artículo 1.924 del Código civil.

    En definitiva, como apunta Rey Portóles, el que la anotación de embargo conlleve sólo una eficacia real relativa «no significa que, con su toma de razón, no gane una prioridad formal que, en principio y mientras no se desvirtúe por los cauces oportunos, debe ser tenida en cuenta tanto por el Registrador como por el órgano ejecutor que la decretó, considerando preferentes a la anotación de embargo todas las cargas, personales o reales, que la precedan, y no preferentes, en cambio, las que le sigan, en tanto otra cosa no se decida como consecuencia de la interposición de una tercería de mejor derecho (u otra pretensión similar) ante órgano competente y en tiempo oportuno. El del Reglamento Hipotecario ordena, tanto en la hipoteca como en las ejecuciones derivadas de derecho personal (arts. 175.2.° y 233) que se parta exclusivamente del orden registral: todo lo anterior no pospuesto convencionalmente a la carga ejecutada debe respetarse, y todo lo posterior, no antepuesto por pacto lícito inscrito, debe cancelarse. Cualquier pretensión de alterar esta regla elemental debe canalizarse por los cauces procesales oportunos (6).

    A mi juicio, la tesis mayoritaria se muestra más acorde con la naturaleza y los efectos del embargo y su anotación. Si la anotación no crea ni constituye ningún derecho subjetivo privado de naturaleza real a favor del acreedor demandante, sino que representa una medida de aseguramiento o garantía de los efectos de la traba y del resultado del proceso de ejecución, con independencia del crédito que, en definitiva, quede satisfecho, parece más consecuente el criterio que (ateniéndose a la letra de la ley, que no conduce a ningún resultado absurdo) le reconoce preferencia «sólo en cuanto a créditos posteriores», de conformidad, por otra parte, con lo declarado en repetidos y abundantes fallos jurisprudenciales.

  2. CONSECUENCIAS DE LA POSICIÓN ADOPTADA

    Las consecuencias prácticas que de esta posición se derivan podrían concretarse en las siguientes ideas, entresacadas de las declaraciones jurisprudenciales sobre la materia:

    1. Privilegio crediticio y rango hipotecario

      Hay que partir de una clara fijación o delimitación de los conceptos de privilegio crediticio, por una parte, y prioridad o rango hipotecario, por otra.

      Los privilegios o preferencias que a determinados créditos concede o atribuye la Ley no son más que «cualidades del crédito que no alteran su naturaleza personal», y «que exclusivamente determinan una anteposición en el pago en el caso de concurso con otros acreedores» (7).

      - El privilegio es una cualidad no negociable (8) atribuida al crédito por normas jurídicas de distinto carácter (civiles, mercantiles, laborales o administrativas) en atención a criterios de política legislativa. Procede de la ley, no la voluntad de los particulares (9). No hace nacer vínculo especial alguno para el deudor, que no queda obligado a pagar al acreedor privilegiado antes que a otros acreedores (10). Sólo origina una anteposición en el pago en caso de concurrencia con otros créditos, siempre que se haga valer por la vía procesal oportuna. Su función, por tanto, consiste y se limita a determinar cuál entre dos (o más) acreedores de un mismo deudor tiene derecho a satisfacer su crédito antes que el otro (u otros) con cargo a bienes determinados (o a todos los bienes) del patrimonio del deudor (11) (12).

      La eficacia de la preferencia crediticia se agota en la determinación del orden de pago de los créditos concurrentes, de modo que iniciada una ejecución individual, cualquier otro acreedor que se considere de mejor condición deberá interponer tercería de mejor derecho, y si no lo hiciera su preferencia quedaría estéril, puesto que, rematado el bien embargado, pasa éste al rematante libre de toda carga o gravamen posterior (R. de 15 diciembre 1994).

      - No es, por tanto, el privilegio un derecho real que alcance su plena eficacia a través de la publicidad registral, sino un cualidad del crédito (de carácter personal), cuya efectividad depende de que se haga valer por quien corresponda, en el momento y por el cauce procesal oportuno, pero no de su reflejo en el Registro de la Propiedad.

      La prioridad o rango hipotecario, por su parte, deriva del orden registral de los asientos (salvo los supuestos de hipoteca legal tácita o carga real), pero también de la voluntad de los particulares, en cuanto (a diferencia del privilegio y con mayores o menores limitaciones) es negociable. Nada tiene que ver con el crédito en sí: no es una cualidad del crédito, sino una situación registral. No origina vínculo especial alguno para el deudor, pero tampoco concede anteposición en el cobro frente a otros acreedores (13). Su función -en lo que ahora nos interesa- consiste en determinar cuáles son los asientos regístrales que han de subsistir o ser cancelados como consecuencia de un proceso de ejecución, partiendo de la regla general en nuestro Derecho (arts. 131 L. H., 1.518 L. E. C, 175 y 236.1.3 R. H. y 161.2 R. G. R.) que impone la cancelación de los asientos posteriores al «gravamen que se ejecuta (en palabras de la L. E. C.) y la subsistencia de los anteriores.

      En definitiva, y como regla, el privilegio crediticio decide la preferencia de cobro; el rango, la subsistencia o la cancelación de asientos. Quiere esto decir que es posible la cancelación de asientos posteriores al gravamen ejecutado que protejan créditos con derecho de cobro preferente, porque la preferencia de cobro se hace valer a través de la tercería de mejor derecho, pero no puede dar lugar a la subsistencia del asiento (R. de 15 diciembre 1994). En cambio, el rango registral no origina, por sí solo, preferencia de cobro, y no es, por tanto, causa suficiente para instar tercerías de mejor derecho, pero el asiento anterior subsistirá aunque ampare un crédito no privilegiado o que goce de un privilegio de inferior grado.

    2. LOS PLANOS PERSONAL Y REAL

      No deben interferirse los planos personal y real, trasvasando a los embargos las preferencias entre los créditos respectivos: ni el embargo altera la naturaleza personal del crédito que lo motiva, convirtiéndolo en real, ni éste confiere a...

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