Artículo 438

Autor:Antonio Martín Pérez
Cargo del Autor:Catedrático de Derecho Civil
RESUMEN

I. De la adquisición posesoria y sus modos.-II. Los medios del artículo 438.-III. La adquisición por modo unilateral.-IV. La adquisición por entrega o tradición: 1. Naturaleza y especies: A) La tradición por entrega efectiva. B) La tradición por acuerdo. C) Presupuestos comunes en la tradición. D) Consideraciones finales sobre su naturaleza. 2. Formas de la tradición: A) La traditio longa manu. B)... (ver resumen completo)

 
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  1. DE LA ADQUISICIÓN POSESORIA Y SUS MODOS

    Para algunos autores no puede hablarse, con rigor, de una adquisi ción de la posesión 1, sino, por tratarse de una relación de hecho dura ble, de su iniciación (incipere possidere). Adquisición en concepto que sólo conviene a los derechos, mientras que los hechos cuentan por su existencia, y ante un supuesto destinado a reiterarse es el momento de su inicio el que ha de tomarse en consideración.

    En relación con ello, se niega la exactitud de la sistemática común que distingue -también en la posesión- entre modos originarios y modos derivados de adquisición2. La adquisición, entendida como e inicio de una situación de hecho, es siempre originaria, pues se produce con la actuación del poseedor, al colocarse ante la cosa en la actitud requerida. No puede transmitirse, se dice, este supuesto de hecho, ni los efectos jurídicos a él ligados. Quien pretende suceder en la posesión que otro mantiene y atribuirse la condición de poseedor, no puede derivar ésta de la transmisión que de ella se le haga, sino que ha de establecerse para sí la situación de hecho posesorio. Alcanzando de este modo la condición de poseedor, por sí y originariamente, sin transmisión o derivación.

    Tales opiniones en materia de adquisición de la posesión son formuladas por los que afirman su naturaleza de mero hecho: No cabe sucesión o derivación en los hechos. Así, lógicamente, deduce Montel que «naturalmente, siendo la posesión un estado de hecho, la adquisición es en todo caso originaria y tiene lugar mediante acto unilateral, también si se produce con el consentimiento del precedente poseedor (tradición) o si la cosa estuviera ya detentada por el adquirente» 3. También para Gentile: «El acto de aprehensión permanece siendo unilateral también cuando es el resultado de la traditio. En efecto, la entrega de la cosa por el precedente poseedor no se funde con el acto de aprehensión en un acto complejo, sino que permanece como un acto en sí, que sirve de presupuesto a la aprehensión. Tal entrega no tiene mayor relevancia que el evenual contrato de transmisión del bien, del cual puede constituir la ejecución».

    Ha de reconocerse, sin embargo, que si bien unas veces se inicia la posesión sin otro factor que el comportamiento del poseedor (v. gr., por aprehensión de la cosa), en otras ocasiones interviene también, concurriendo con su voluntad, un poseedor precedente. En este sentido puede diferenciarse, a fines sistemáticos -y a reserva de una mayor precisión sobre la naturaleza de aquella intervención- entre adquisición originaria y adquisición derivativa. O, con fórmula menos comprometida, entre adquisición por acto unilateral y adquisición con el concurso del precedente poseedor4.

    A la regulación de esta materia dedica nuestro Código un capítulo, «De la adquisición de la posesión», comprendiendo los artículos 438 a 445. Ha de advertirse, sin embargo, que en estos artículos no sólo se contienen reglas referidas a la adquisición, mientras que afectan a ella, en cambio, normas situadas en otros lugares del Código.

  2. LOS MEDIOS DEL ARTÍCULO 438

    La razón metódica que lleva a enunciar diferenciados los tres medios de adquisición del artículo 438 no se descubre fácilmente. Diferenciación que, por otra parte, no se logra con este desdichado artículo 5, pues que dichos medios ni se formulan con claridad ni se excluyen entre sí6. Son tres imágenes cuyos contornos se confunden, dice Man resa, tres círculos que se cortan, formando una cadena cuyos anillos se eslabonan7. La confusión se produce especialmente entre los dos primeros medios, como veremos.

    Crítica marginal es la que pueda hacerse de la expresión «ocupa ción material de un derecho», de que se sirve el artículo. Naturalmente ha de entenderse como material actuación sobre la cosa a que el dere cho afecta.

    En la interpretación del artículo, con referencia a los dos primeros medios, que son los que destacan como específicos, parece que la enun ciación del segundo -sujeción de las cosas o derechos a nuestra vo luntad- hace inútil la del primero, en cuanto que incluye a éste dentro de sí. Puesto que, de una parte, cuando ocupamos materialmente una cosa queda ésta sujeta a la acción de nuestra voluntad; de otra parte si basta para el cumplimiento del corpus que la cosa, de un modo de otro según su naturaleza y circunstancias, queda sujeta a la acción de nuestra voluntad, enunciado este amplio entendimiento del corpus no se justifica la oportunidad de señalar también, específicamente, una de la formas, y la más rigurosa, en que la cosa puede quedar en tal sujeción o sea, la ocupación material.

    Una explicación posible de la formulación independiente para el pr mero de los medios señalados por el artículo 438 pudiera ser el desea de establecer una correlación con el artículo 609 del Código civil, refe rido a los modos de adquirir la propiedad. Del mismo modo que este artículo destaca la ocupación de los otros modos de adquirir, así tambien el artículo 438 señala, en primer lugar, la adquisición de la posesión por ocupación, empleando precisamente este término con preferencia a otros más usados en el léxico posesorio, como el de aprehensión.

    De esta manera, el primer medio previsto por el artículo 438 se entendería referido a la adquisición originaria de la posesión de las cosas cuya propiedad se adquiere, también originariamente, por la ocupación, o sea, «de los bienes apropiables por su naturaleza que carecen de dueño, como los animales que son objeto de la caza y la pesca, el tesoro oculto y las cosas muebles abandonadas» (art. 610 del C.c).

    Pero aunque se considere como la misma operación material, el ámbito de la adquisición por medio de esta ocupación es más amplio que el de la adquisición del dominio. Para que ésta se produzca precisa de la ausencia de titularidad anterior sobre la cosa, mientras que reduciéndose la «ocupación material» posesoria a la instauración de un estado de hecho, ello es posible sobre cualquier cosa, sin indagación sobre su situación de derecho.

    En suma, que si bien los supuestos de la ocupación con respecto a la propiedad la tipifican como modo de adquirirla, la obtención del corpas posesorio por ocupación material no constituye modo diferenciado de adquisición posesoria respecto al que seguidamente se prevé (sujeción a nuestra voluntad) ni, por lo que ahora especialmente examinamos, modo correspondiente en sus presupuestos al que, con igual denominación, rige para la adquisición de la propiedad.

    Puede concluirse, finalmente, que el requisito de hecho -como el mismo artículo lo expresa- en la adquisición de la posesión de las cosas (o derechos), lo constituye la sujeción de éstas a nuestra voluntad. Vale ésta como regla fundamental, y representa una formulación positiva amplia de la exigencia del corpus en la adquisición, la que permite y reclama acudir a los criterios doctrinales elaborados sobre ella.

    Pero tal enumerado no nos proporciona la deseable clasificación y sistemática para el estudio de los modos en que la sujeción a la voluntad se hace posible. La enumeración de ellos que hace el artículo -y a la que Manresa 8se atiene- no parece aceptable por las razones dichas. Albaladejo distingue, por su parte, entre los medios adquisitivos de la posesión como hecho y aquellos otros de la posesión como derecho9.

    Con lo que no se muestra conforme Morales Moreno 10, pues para é es la posesión un hecho, a veces espiritualizado. Por mi parte, podría atenerme, al contrario, a la noción expuesta de posesión como derecho pero debo añadir que, en cualquier caso, se halla tan inserto su com ponente fáctico que difícilmente podría disociarse para encabezar la que sería, más que distinción entre dos modos de adquirir, distinción entre dos objetos diferentes de posible adquisición.

    A su vez, propone Morales Moreno dos grandes formas de adquirir la posesión: La ocupación y los actos propios y formalidades légales establecidas. Dentro de la ocupación -dice- y junto a la material se puede encajar el hecho de quedar el objeto sometido a la acción de la voluntad. En suma, que la primera y segunda formas del artículo lejos de contraponerse, se deben unir. Con lo cual me encuentro con forme aunque, como se ha visto, considero que es la sujeción a la vo luntad la forma genérica que debe unificar a las dos mencionadas.

    Pero la clasificación deseada a fines de exposición no parece lograda por ello. Y por lo que se ha dicho en la presentación del tema, más lo que se expondrá sobre las distintas circunstancias y eficacia de sus apartados, vengo a coincidir, con alguna reserva terminológica, en la enumeración que Castán cita de De Buen: Adquisición por ocupación (toma de posesión unilateral), por entrega o tradición (toma de pose sión bilateral) y por medios establecidos por la ley.

  3. LA ADQUISICIÓN POR MODO UNILATERAL

    La adquisición llamada originaria -en la doctrina tradicional- s produce por acto unilateral del adquirente, sin el concurso de la vo luntad del poseedor anterior. Supone una actitud de aquel que cons tituya respecto a la cosa el supuesto de hecho posesorio, discernible teóricamente en sus dos tradicionales elementos del corpus y el animus pero ambos fundidos y recíprocamente implicados en aquel supuesto de hecho, cualificado por la voluntad que se evidencia del compor tamiento.

    Con respecto a tal supuesto, como en otro lugar veíamos (Com. ar tículo 430), ha llegado la doctrina, desde la inicial exigencia de un aprehensión física, a reconocer cumplimentado el corpus cuando se somete la cosa a utilización, valorada ésta según los criterios sociales.

    Es mérito de Savigny haber recogido y conceptualmente fijado el proceso de espiritualización de la aprehensión. Ya veíamos en la introducción su entendimiento del corpus posesorio como simple posibilidad de acción, manifestada en dos aspectos (positivo y negativo): De ejercer la propia influencia sobre la cosa; de impedir toda influencia extraña 11.

    Ambos aspectos de la...

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