Artículo 42.4.°

Autor:Elvira Alfonso Rodríguez ...[et al.]
RESUMEN

I. Origen.-II. Naturaleza y fines: 1. Fines. 2. Naturaleza: A) Anotación preventiva de la prohibición de enajenar: a) Se practicada por orden de la autoridad judicial o administrativa, b) Es de mera publicidad, c) Produce el cierre re-gistral. d) Es una medida cautelar, e) No es una anotación preventiva de incapacidad. B) La anotación preventiva de secuestro: a) Se practicada por orden de la... (ver resumen completo)

 
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I. ORIGEN

El origen de la anotación preventiva de prohibición de enajenar se encuentra en las antiguas hipotecas judiciales, a las que la Ley de Enjuiciamiento Civil aplicó los principios de publicidad y especialidad. La Ley Hipotecaria de 1861, como nos recuerda su Exposición de Motivos, «ha creído que a la denominación antigua de hipoteca judicial, debía sustituir la de anotación preventiva». Es curioso notar que la terminología anotación preventiva es utilizada, en principio, para las antiguas hipotecas judiciales y en particular para aquellas que prohiben enajenar, cuyo objeto es que en su día la sentencia tenga ejecución cumplida.

La terminología procede del Derecho germánico, en concreto de la prenotación. Sin embargo, algunos autores (1) han señalado que la palabra anotación fue empleada en un sentido semejante al actual en una Pragmática de Pedro III en 1339, en la que se dispuso que en Cataluña se anotasen los bienes de los criminales para que no pudieran enajenarlos. Y también se encuentran antecedentes en el Fuero Real en la vía de asentamiento, cauce procesal por la que se ponía al demandante en posesión de los bienes litigiosos cuando el demandado era declarado rebelde. Con estos antecedentes queremos resaltar cómo la idea de anotación preventiva está estrechamente ligada a las ideas de prohibición de disponer y secuestro. Porque la prohibición de disponer y el secuestro son los medios más antiguos de asegurar las resultas de un juicio. Históricamente el embargo daba lugar a una prohibición de disponer a la que acompañaba un desapoderamiento de los bienes (2). La aparición del Registro de la Propiedad como instrumento técnico permitirá lograr la tutela cautelar por medios técnicamente más depurados, como son la anotación de demanda o de embargo. Las anotaciones de prohibición de disponer y secuestro adquirirán un carácter último cuando no exista otro medio adecuado para asegurar las resultas del juicio.

II. NATURALEZA Y FINES

  1. Fines

    La finalidad de las anotaciones preventivas de prohibición de disponer y de secuestro es asegurar las consecuencias de un juicio. No cambian la naturaleza del derecho garantizado, sino, simplemente, ofrecen mayor seguridad al acreedor, al privar al deudor, como dice la Exposición de Motivos de la Ley de 1861 los medios de destruir la cosa, de enajenarla y de constituirse el mismo en insolvencia. Nos encontramos ante una medida cautelar que se sirve del instrumento técnico que es el Registro de la Propiedad para conseguir su finalidad, poniendo en relación el proceso con el Registro de la Propiedad, incluso cuando se trate de resoluciones administrativas habrá que hablar de Registro y procedimiento. La finalidad, por tanto, es asegurar las resultas de un juicio o de un procedimiento administrativo.

  2. Naturaleza

    La doctrina ha discutido el concepto de anotación preventiva, sus distintos caracteres y ha realizado innumerables clasificaciones. Entre otras notas comunes se suele señalar la temporalidad, la eventualidad de la relación jurídica, la medialidad de la anotación y como resultado que es un asiento principal. Sin embargo, nos interesa destacar aquellas notas que permiten individualizar esta anotación.

    A) Anotación preventiva de la prohibición de enajenar

    1. Se practica por orden de la autoridad judicial o administrativa

      Aunque el artículo 42.4 de la Ley Hipotecaria circunscribe el ámbito al que demande en juicio ordinario, el artículo 26 de la Ley Hipotecaria incluye también las obtenidas por resolución administrativa. Por tanto, su origen inmediato es judicial o administrativo, aunque su origen mediato será siempre legal. Cuando se trate de anotaciones de origen judicial habrá que plantearse si se adoptan de oficio o a instancia de parte. Podemos señalar que tanto el artículo 1.428 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, así como los 133 y siguientes de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, estas medidas cautelares se adoptan a instancia de parte (3).

    2. Es de mera publicidad

      Siguiendo la clásica distinción entre anotación constitutiva y de mera publicidad (4) la doctrina incluye estas anotaciones en las de mera publicidad porque no modifican la relación civil que reflejan. La prohibición de disponer existe desde que es decretada por el Juez. La anotación preventiva es requisito de oponibilidad y evita la aparición del tercero protegido por la fe pública regis-tral. Pero la prohibición ya produce efectos aun antes de la anotación, si bien éstos no son plenos (5). La anotación hará constar en el Registro una causa por la que la «anulación o resolución» de los actos otorgados por el disponente podrá perjudicar a terceros (6). No faltan autores que defienden el carácter constitutivo de la garantía (7). Otros señalan que las prohibiciones procesales sólo producen sus efectos desde que se anotan preventivamente en el Registro de la Propiedad (8).

    3. Produce el cierre registral

      Son una excepción a la regla general del artículo 71 de la Ley Hipotecaria. La excepción deriva de la naturaleza de la misma anotación. Aunque el artículo 71 de la Ley Hipotecaria está redactado en términos generales y no prevé ninguna excepción, carecería de sentido una anotación de prohibición de disponer de carácter meramente obligacional; para ello no sería necesario el Registro. No cabe pensar que el legislador haya establecido proposiciones normativas carentes de eficacia. El artículo 71 de la Ley Hipotecaria, interpretado rígidamente, llevaría a la no admisibilidad del cierre registral. Este último, como ya ha sido señalado, deriva de la naturaleza de la misma anotación. Tampoco es admisible que el cierre derive del artículo 145 del Reglamento Hipotecario, pues una norma reglamentaria no puede establecer una excepción a una proposición contenida en una norma con rango de ley. El artículo 145 del Reglamento Hipotecario aclara el alcance del cierre registral; por ello, aunque no existiese, seguiría produciéndose dicho cierre. La Dirección General, a finales del siglo pasado y principios del presente, abordó en diversas resoluciones las razones del cierre registral. Entre otras, podemos destacar las siguientes razones:

      - El efecto impediente deriva de la interpretación gramatical y lógica (R. de 27 septiembre 1926).

      - La ley teme que la protección ordinaria resultara deficiente o no fuera adecuada a la específica finalidad que se persigue (R. de 27 septiembre 1926).

      - El artículo 71 de la Ley Hipotecaria sienta una regla general que no excluye ni puede excluir aquellas excepciones legales que por unas u otras causas declaran la inalienabilidad de ciertos bienes (Rs. de 7 marzo 1893, 19 julio 1922 y 23 marzo 1926).

      - La anotación por sí no implica la inalienabilidad de bienes, lo cual no es óbice para que éstos sean inalienables por otros motivos (Rs. de 7 marzo 1893 y 23 marzo 1926).

      La anotación, por tanto, hay que ponerla en relación con los distintos fines que pretende alcanzar. De lo contrario, la prohibición de enajenar sería una frase sin sentido y sin eficacia práctica (9). En cuanto al alcance de este cierre, corresponde a otro momento su estudio (10).

    4. Es una medida cautelar

      La finalidad de la anotación es asegurar el cumplimiento de la sentencia que en su día recaiga. Estas anotaciones, como ya señalaba la Exposición de Motivos de la Ley Hipotecaria de 1861, no son precursoras de un asiento de inscripción. Suponen una incidencia en la esfera jurídica del demandado, para limitar el riesgo de la demora judicial. En el fondo responden a la idea de tutela judicial efectiva, consagrada en el artículo 24 de la Constitución Española; lo que implica, en última instancia, que el fallo se pueda cumplir, como ha señalado reiteradamente el Tribunal Constitucional (11).

      La anotación preventiva de prohibición de disponer, como medida cautelar, se encuentra vinculada al proceso principal. Por ello, los procesalistas insisten en la idea de instrumentalidad (12).

      Los efectos de la medida no necesariamente coinciden con los del proceso principal; el cierre temporal del Registro, la incidencia en la facultad dispositiva del sujeto, no son necesariamente los del proceso principal, donde únicamente puede pretenderse el pago de una cantidad dinerada.

      El peligro en la demora es uno de los presupuestos de las medidas cautelares, y admite diversas formas de configuración normativa. En cuanto a la anotación preventiva de prohibición de disponer, podemos señalar que este peligro resulta implícito en el texto del artículo 42.4 de la Ley Hipotecaria. La prohibición de disponer surge ante el peligro de constituirse el demandado en situación de insolvencia o desprenderse del objeto mediante actos dispositivos. Las circunstancias reveladoras del peligro hay que buscarlas en la norma en la que está prevista la prohibición de disponer. Unas veces estas circunstancias vendrán recogidas en la norma de modo expreso, como ocurre con la rebeldía en el artículo 764 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; otras veces será el Juez quien precise dichas circunstancias, dentro del margen discrecional que le concede el artículo 1.428 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Todo esto ocurre porque el artículo 42.4 de la Ley Hipotecaria no es un norma completa, sino que es necesario integrarla con las leyes a las que la misma se remite, materia que será tratada posteriormente.

      En cuanto al contenido de esta medida cautelar, podemos señalar que pertenece a aquellas que tienen como efecto la conservación, más allá del simple aseguramiento. Se producé una injerencia en la esfera jurídica del demandado, mayor que la que supone la anotación preventiva de demanda (ejemplo de medida de simple aseguramiento). Se supera lo que algunos procesalistas llaman injerencia mínima. La injerencia aquí se produce sobre la facultad dispositiva del titular demandado, todo ello con la finalidad de mantener el statu quo previo al conflicto (13).

    5. No es una anotación preventiva de incapacidad

      La prohibición de disponer es...

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