El artículo 41 de la Ley Hipotecaria
| Autor | Rafael Gómez Pavón |
| Cargo | Registrador de la Propiedad |
| Páginas | 203-512 |
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Coincidiendo con la entrada del año actual, que quiera Dios sea de gracia, es decir, de paz, ha aparecido en el Boletín Oficial del Estado la reforma de algunos artículos de la Ley Hipotecaria, cuyo solo anuncio tanta expectación y esperanza despertó entre los profesionales y en el ambiente jurídico del país. Justo es decir que es realmente admirable y fecunda esta labor silenciosa en la mejora y pulimento de una de las leyes más trascendentales, en un mundo lleno de inquietos interrogantes y la serena elevación de nuestro legislador augustamente atento a la perennidad de las normas, sobre el precipitado turbión de una vesania universal.
Así, aquella admirable exposición de motivos de la primitiva Ley, que aunó la clara e insuperable motivación jurídica con la más bella construcción literaria, tiene en la que precede a la Ley de 30 de diciembre de 1944 una digna y castiza continuación. Ciertamente que la suntuosidad del pórtico, al articularse, no encuentra la debida y esperada correspondencia, ya que muchos de los enunciados propuestos - algunos importantísimos - no son ni siquiera vagamente desenvueltos.
Reconocemos, no obstante, que con la reforma aprobada ha ganado la Ley Hipotecaria en rigorismo científico, en exactitud lógica y precisión jurídica, aunque nos asalten dudas que más adelante expondremos.
"A los diecisiete lustros de la promulgación de la más fundamental de nuestras Leyes Hipotecarías, todavía se halla sin inscribir más del sesenta por ciento de la propiedad, se ha iniciado una corriente desinscribitoria, y, paulatinamente, se retrocede en amplios sectores dePage 504 la vida nacional a un régimen de clandestinidad vencido en muchos países..." "... la reforma obedece al propósito inquebrantable de acometer, con las mayores probabilidades de éxito, la ya inaplazable solución que reclaman los problemas referidos..." "... Nuestro Registro inmobiliario, fundado especialmente en los principios de publicidad y legalidad, ha de superar la inicial y pasiva fase de protección para otorgar a los titulares aquellas ventajas de Derecho material y procesal que lógicamente cabe esperar de una situación legitimada y protegida por la fe del Registro..." "... concederá a los titulares ágiles y eficaces medios para la defensa de sus derechos..."
Confesamos la falta de conformidad con alguna de las afirmaciones que se contienen en dicha exposición, de la que reproducimos las palabras anteriores como introducción a la reforma practicada en el artículo 41, del que queremos ocuparnos a continuación.
La exposición de motivos de la primitiva Ley la justificaba ante la necesidad de dar certidumbre al dominio, seguridad a los contratantes y agilidad del propietario para su crédito eficaz, pero ningún precepto contenía sobre los conflictos a que después proveyó el artículo 41 de la Ley de 1909. La Ley del 71 creaba una situación de invulnerabílidad para la titulación registrada, ante la cual cedían-en tesis de López de Haro-los derechos civiles extraños al Registro, reforzada aún con el artículo 396, por el que se prohibía a los Tribunales y oficinas la admisión de documentos inscribibles y no inscritos presentados contra los que fueron registrados; arbitrio ideado para estimular la inscripción al no aceptarse el criterio de su obligatoriedad, que alguno de los vocales de la Comisión propugnaba. Sólo cabía ir contra los derechos inscritos, pidiendo su nulidad, y, por consiguiente, la cancelación del asiento, pero no se había previsto la posibilidad -o, si se previo, se quiso decidir en favor de la inscripción-de pertenecer el derecho a una persona, según el Registro, y no obstante hallarse en poder de otra. Es decir, la existencia de una situación dispar, amparada una por el Registro y otra por la fuerza incontrastable de la realidad jurídica.
Consagrada por la ley la legalidad de las resultancias del Registro, carecíase, no obstante, de normas o reglas para la efectividad .Page 505 esta legalidad, y los redactores de 1909 hicieron surgir el artículo 41. Según Aragonés y Martínez Pardo, con este artículo-y el 24-se ha querido evitar al dueño inscrito toda molestia y contención. La posesión radica siempre y necesariamente en el dueño registral, y bastaría acudir al Juzgado para que, sin necesidad de juicio o controversia, pudiera tener la posesión material; y para atacar un derecho inscrito habrá que entablar previamente, o a la vez, la nulidad de la propia inscripción. El caso era distinto cuando era el dueño inscrito el que reclamaba la posesión que otro tenía.
El propósito de la reforma era, pues, buscar la concordancia entre el estado legal civil y la legalidad registral, considerada ésta como de orden público, ya que la posesión-dice López de Haro-vino al Registro...
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