Artículo 41
| Autor | Jaime Ferrer Pons |
| Cargo del Autor | Notario |
| Páginas | 643-660 |
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Antes de la promulgación de la vigente Compilación, la legítima en Mallorca era la justinianea, y se regulaba por las Novelas 18, 115 y 118, algunos textos del Digesto, de la Instituía del Código y alguna disposición peculiar. La cuota legitimaria que, antes de Justiniano, consistía en una cuarta parte de la porción ab intestato -cuarta parte de lo que el legitimario hubiera recibido de haber fallecido el causante intestado- fué elevada por este Emperador. La importantísima reforma se contiene en la Novela 18 que aumenta la legítima de los descendientes hasta un tercio, cuando hay cuatro hijos ó menos, y la mitad si son cinco ó mas; los hijos se contarán por cabezas y los demás descendientes por estirpes; las dos terceras partes ó la mitad restantes, según los casos, serán de libre disposición. Esta regulación ha sido básicamente mantenida en la Compilación con ciertas modificaciones muy plausibles como son: legítima de hijos adoptivos que, según las normas romanas eran únicamente legitimarios en determinadas herencias y que en el Proyecto de 1949 fueron excluidos del grupo de legitimarios, y legítima de hijos naturales, a los que no sólo se les reconoce legítima en este artículo en la herencia materna, de conformidad a los precedentes romanos, sino que también acreditan legítima en la herencia paterna, conforme se verá en el estudio del artículo 43. Page 644
En el presente artículo se regula la legítima de hijos y descendientes legítimos, hijos adoptivos con adopción plena e hijos naturales reconocidos en la sucesión de la madre; la regla en él contenida será de aplicación en Mallorca y, conforme al artículo 65 de la Compilación, en Menorca, aunque más técnico es decir que será aplicable a sucesiones de causantes mallorquines y menorquines.
En materia de legítimas parece importante precisar dos extremos: personas con derecho a legítima y cuota legitimaria en los distintos supuestos. En la Compilación de Baleares y por lo que se refiere a los legitimarios del artículo que se comenta, esta precisión es más obligada, teniendo en cuenta que la cuota global es variable y dependerá, precisamente, del número de personas que acrediten legítima. Para mayor claridad se estudian separadamente las tres clases de hijos que contempla el precepto, y dentro de cada grupo se distinguirá el aspecto personal (legitimarios) y el real (cuota legitimaria).
A Personas con derecho a la legítima.- En el artículo 33 del Proyecto de Apéndice de 1949 se establecía que la porción legítima se debe:
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A los descendientes del testador que tuvieren derecho a heredarle, en primer lugar, abintestato. Esta norma entronca con el Derecho Romano que concretaba la legítima en una cuota de lo que hubiere recibido el legitimario de haber fallecido el causante abintestato. Como apunta la doctrina1 la porción legítima en Roma se originó, nació y se calculó en función del abintestato. La Compilación, con un cambio de terminología y superando la indicada concepción, atribuye legítima, en primer lugar, a los hijos legítimos y, representando a los premuertos, a sus respectivos descendientes legítimos por estirpes. Aun cuando posteriormente se profundizará sobre ello, parece oportuno adelantar que ni hay que dar a la expresión «en primer lugar» un alcance excluyente, ya que los hijos y descendientes legítimos pueden concurrir con otros legitimarios, ni limitar al supuesto de premoriencia el derecho de representación de un hijo legítimo por su descendencia legítima. Para mayor claridad en la exposición se distinguirá entre descendientes de primer grado y los de grado ulterior:
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Descendientes de primer grado.- Indudablemente acreditarán legítima, de conformidad al artículo 122 del Código civil, que creo será de aplicación según la Disposición final 2ª de la Compilación, los hijos legitimados por subsiguiente matrimonio, por quedar asimilados a los legítimos; la opinión Page 645 doctrinal es unánime2. Por el contrario, los hijos legitimados por concesión -y aun cuando nuestra Compilación guarda silencio acerca de los mismos, contrariamente a otras como la de Vizcaya en su artículo 22, número 2- parece habrá que equipararles a los hijos naturales reconocidos, por aplicación del artículo 127 del Código civil y aun cuando el Derecho Romano los asimiló a los hijos legítimos, incluso en sus derechos sucesorios (Nov. LXXIV, Cap. II y Nov. LXXXIV, Cap. IV).
No tendrán derecho a legítima los hijos justamente desheredados, los indignos de suceder y los que hubieran otorgado «definición». Cuestiones distintas y que se contemplarán son:
-si los descendientes legítimos de los mencionados hijos acreditarán legítima, por derecho de representación,
-si estos hijos («definidos», justamente desheredados ó indignos) deben computarse o no para la fijación de la cuota global legitimaria que la Compilación determina en función del número de hijos,
-y, finalmente, para el caso de admitirse para el cómputo de la cuota global a personas que no acreditan legítima, sin que existan tampoco descendientes con derecho de representación, el destino de dicha cuota viril que a desheredados, indignos ó «definidos» hubiere correspondido.
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Descendientes legítimos de grado ulterior.- En primer lugar procede determinar en qué supuestos acreditarán legítima estas personas. Parece indudable, como entiende la doctrina3, y parece deducirse del mismo artículo 41 que, en su caso, sólo acreditarán legítima los descendientes legítimos de hijo legítimo, no los descendientes naturales ó los legitimados por concesión4. Precisada la clase de parentesco que, en principio, atribuye legítima por representación, el problema se plantea en la determinación de cuándo los descendientes legítimos de grado ulterior acreditarán derechos legitimarios.
Según la doctrina5, el modo de determinar el orden de prelación de los descendientes con derecho a legítima nos lo facilita, para Baleares, el párrafo 2.º del artículo segundo «Para interpretar los preceptos de esta Compilación se tomará en consideración la tradición jurídica balear, encarnada en las antiguas Page 646 leyes, costumbres y doctrina de que aquellos derivan». Y con tal orientación, del inciso segundo, párrafo segundo del Título XIX, libro II de la Instituta de Justiniano, se deduce la solución, al establecer que «los nietos no son legitimarios más que en caso de premoriencia de su padre ó de que, por otra causa, éste fuere privado de su derecho a la legítima, supuestos en que aquellos ocupan él lugar de éste como legitimarios». Pueden distinguirse los supuestos siguientes:
1 Premoriencia de hijos legítimos.- En tal caso, el artículo 41 de la «Compilación» llama, por derecho de representación, a los descendientes legítimos de hijos premuertos. Al establecer la Compilación un derecho de representación en caso de premoriencia, ¿desea significar simplemente que los premuertos son representados en su condición de legitimarios por sus descendientes legítimos?, ¿fija sólo el modo de distribuir la cuota global de modo parecido, aunque en forma más explícita, indica el artículo 79 al decir «contándose los hijos por cabezas y los demás descendientes por estirpes»?, ¿ó establece un derecho de representación que evita la preterición y sus consecuencias si el fallecimiento se produce una vez otorgado el testamento por el causante con atribución de legítima a favor del premuerto?. Como es sabido, el derecho de representación en la legítima se ha planteado en Derecho común, para los supuestos de indignidad (art. 761), desheredación (art. 857) y premoriencia, al que parece aludir el artículo 766. Para este último supuesto, parte de la doctrina6entiende se da un caso de verdadera representación que evitará la preterición; esta tesis de la representación en la legítima estricta prosperó en Sentencia de T.S. de 6 diciembre 1952, con lo cual se evitaron los efectos de la preterición; hay que tener en cuenta que esta representación la limitó el T.S. a la porción de legítima estricta, negándolo en la parte de mejora y en el tercio libre en que había sido instituido el premuerto; no obstante esta sentencia, la opinión doctrinal mayoritaria7 estima que, salvo el caso de previsión del testador a medio de una sustitución vulgar, se estará ante un verdadero supuesto de preterición que implicará la nulidad de la institución de heredero, dando lugar a la apertura de la sucesión intestada. En Derecho catalán, tan afin al balear, parece que en este supuesto de premoriencia será de aplicación el párrafo cuarto del artículo 141 de su Compilación, que considera no existe una preterición errónea, con lo cual los únicos efectos consistirán en que el preterido tendrá a salvo su derecho a exigir lo que por legítima le corresponde. En Derecho balear, si se considera estar ante un supuesto análogo al que contemplan los artículos 761 y 857 del Código civil ó en el párrafo cuarto del artículo 141 de la «Compilación» catalana, no se darán los efectos de la preterición, aunque, y como es lógico, con subsistencia del Page 647 derecho a la porción legítima de los descendientes legítimos del hijo premuerto; si se acoge la opinión doctrinal predominante en Derecho común, habrá que estimar que, salvo sustitución vulgar ordenada en testamento, se estará ante un verdadero supuesto de preterición, con todos los efectos y consecuencias de la misma que serán, no sólo la nulidad de la institución de heredero sino que, quedando sin efecto dicha institución -por aplicación del artículo 814 del Código civil- y siendo que tal institución es requisito esencial para la validez del testamento, de conformidad al artículo 14 de la «Compilación balear», podría plantearse la posibilidad ó duda de la invalidez total del testamento, con apertura de la sucesión intestada. Creo que ésta es la solución correcta, ante...
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