Artículo 41

AutorPedro de Pablo Contreras.
Cargo del AutorCatedrático de Derecho Civil.
  1. PRECEDENTES DEL PRECEPTO

    Este artículo de la Ley Hipotecaria -que se complementa, en los aspectos procedimentales, con lo dispuesto en los arts. 137 y 138 del Reglamento Hipotecario- tiene su origen en la reforma de 1909. Nada de lo en en él previsto era objeto de regulación en la primitiva versión de la Ley Hipotecaria, de 1861.

    En efecto, como señala Roca Sastre, «antes de la reforma hipotecaria del año 1909, el propietario según el Registro que había sido privado o perturbado en la posesión de su derecho inscrito, debía acudir, como cualquier otro, al interdicto o a la acción reivindicatoría, por los trámites señalados en la Ley de Enjuiciamiento Civil. La inscripción de su derecho de nada le servía en este aspecto y, por tanto, no tenía otro remedio para defenderse que entregarse a los dispendios, molestias y peligros de un juicio interdictal o de un juicio declarativo ordinario» (1)

    Esta es la situación que -inspirándose en el art. 937 del Código civil suizo (2) - pretendió modificar el artículo 15 de la Ley de 21 abril 1909, que luego -con ligeras variantes- pasó a ser el nuevo artículo 41 de la Ley Hipotecaria de 1909. A tenor del párrafo 1.° de este último, «quien tenga inscrito a su nombre el dominio de inmuebles o derechos reales, se presume, a los efectos del Código civil, que tiene la posesión de los mismos, y por tanto, gozará de todos los derechos concedidos en el Libro II del referido Código a favor del propietario y del poseedor de buena fe; y será mantenido en ellos por los Tribunales con arreglo a los términos de la inscripción y reintegrado, en su caso, judicialmente por medio del procedimiento establecido en la Ley de Enjuiciamiento Civil». Este procedimiento, según el artículo 100 del Reglamento de 1915, era el de jurisdicción voluntaria para que se decrete la posesión judicial de una finca cuando no proceda el interdicto de adquirir (arts. 2.056 y ss. L. E. C).

    Como se ve, la aportación de la Ley Hipotecaria de 1909 fue doble: se estableció, por un lado, la presunción de que el titular dominical inscrito tiene la posesión de la finca inmatriculada; y, por otro, se previo que dicho titular, al margen de poder servirse de los interdictos y de la acción reivindicatoria, dispusiera de un específico y expeditivo procedimiento para obtener la restitución de la finca de cualquier detentador o poseedor. Se trataba, en último término, de reforzar la posición jurídica del propietario inscrito respecto del no inscrito: a ambos corresponde el derecho a poseer (ius possidendi) inherente a su titularidad, y ambos pueden hacerlo efectivo, obteniendo la posesión material de la finca, mediante los interdictos y la reivindicatoria; pero el propietario inscrito -se piensa- ha de disponer, además, por el solo hecho de la inscripción, de un medio mucho más expeditivo y rápido.

    Al interpretar esta versión de 1909 del artículo 41, se discutió si la presunción de posesión en él establecida era inris tantum o inris et de iure. De responderse lo primero, había de admitirse que el tenedor de la finca pudiera probar que, no obstante -en su caso- la titularidad del propietario inscrito, a él correspondía por algún título legítimo el derecho a poseerla: debía ser posible, pues, que dicho tenedor formulare oposición a la pretensión de este último, convirtiéndose entonces en contencioso el expediente conforme a lo establecido con carácter general en el artículo 1.817 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. En cambio, de calificarse la presunción como inris et de inre, la imposibilidad de toda prueba contraria al derecho a poseer del propietario inscrito conducía a estimar que el expediente de jurisdicción voluntaria tenía que proseguir, sin que pudiera el tenedor formular oposición alguna, hasta la puesta en posesión de la finca en favor de su dueño según el Registro. En este último caso, cualquier oposición del tenedor o poseedor material había de ser formulada mediante el ejercicio de la pertinente acción frente al titular registral por el cauce del juicio declarativo ordinario.

    El Tribunal Supremo pareció decantarse, en un principio, por la primera de las tesis expuestas, admitiendo en consecuencia la posibilidad de oposición con la consiguiente conversión en contencioso del expediente de jurisdicción voluntaria (Ss., entre otras, de 6 octubre 1915, 15 diciembre 1916 y 8 febrero 1921). Pero, finalmente, terminó declarando que no cabía contienda o contención en el expediente de jurisdicción voluntaria instado por el titular registral, que había de terminar con la necesaria reintegración posesoria en su favor, sin perjuicio del derecho del tenedor o poseedor material de la finca a promover juicio ordinario (Ss. de 12 mayo 1925, 2 julio del mismo año y 12 febrero y 29 abril 1927, entre otras).

    De este modo, como señala Lacruz (3), en la práctica se había terminado dotando al titular registral de un arma tal que podía arrebatar la posesión a cualquier poseedor, con título no inscribible o no inscrito, e incluso al verdadero propietario de la finca, sin darle oportunidad alguna de defensa: tratándose de fincas inmatriculadas, la posesión de inmuebles desaparecería prácticamente del campo del Derecho, sustituida por la inscripción. El arrendatario, el propietario o el usufructuario que no hubieran inscrito su derecho (4), el que hubiera adquirido éste por usucapión, etc., quedaban convertidos en meros precaristas cuyo lanzamiento podía ser obtenido de forma inmediata y fácil por el titular inscrito (5).

    El exceso al que conducía esta interpretación del artículo 41 en su versión de 1909 dio lugar a su reforma por Real Decreto-Ley de 18 junio 1927 (6), modificándose igualmente los artículos 100 y 101 del Reglamento Hipotecario por el Real Decreto de 19 de julio del mismo año 1927. El artículo 41 de la Ley mantenía la primera parte del precepto en su versión de 1909 («quien tenga inscrito a su nombre el dominio de inmuebles o derechos reales, se presume, a los efectos del Código civil, que tiene la posesión de los mismos y, por tanto, gozará de todos los derechos consignados en el Libro II del referido Código a favor del propietario y del poseedor de buena fe»), pero sustituía la segunda (relativa al mantenimiento en ellos por los Tribunales y a la reintegración posesoria por un procedimiento especial) por la afirmación de que la presunción de posesión del propietario inscrito surtía sus efectos «mientras los Tribunales no declaren que los términos de la inscripción no concuerdan con la realidad jurídica o que existe un poseedor de mejor condición a tenor del artículo 445» del propio Código civil. En la reforma de 1927, el procedimiento especial de reintegración posesoria pasaba a ser objeto del artículo 100 del Reglamento, que estableció que el titular inscrito podía solicitar la posesión judicial de la finca con arreglo al expediente de jurisdicción voluntaria regulado en los artículos 2.056 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil (previsto para obtener la posesión judicial en los casos en que no proceda el interdicto de adquirir), pero, si algún interesado formulare oposición, sin perjuicio de conceder el Juez la posesión pedida, el procedimiento se tramitaría como contencioso con arreglo a los artículos 1.642 a 1.650 de la citada Ley procesal (incluidos dentro de la regulación del interdicto de adquirir).

    Señala Roca Sastre que el resultado de la reforma de 1927 «fue, en definitiva, dejar sin efecto la interpretación que atribuía al artículo 41 un valor absoluto de reintegración o efectuación posesoria, condicionándolo a la prueba en contrario, producida dentro del procedimiento y referida no sólo a la existencia de un propietario verdadero, desvirtuando la titularidad del que en el Registro aparecía como tal, sino a que hubiera un poseedor de mejor condición» (7). Sin embargo, y aunque probablemente fuera esta la intención del legislador, el artículo 41 seguía presentando notables dudas y dificultades de interpretación (8), por lo que fue muy escasa su eficacia práctica (9). Quedaba claro, desde luego, que, frente a la presunción de posesión en favor del titular inscrito, cabía esgrimir la inexactitud del Registro, lo que permitía oponer a la pretensión de reintegración posesoria de aquél la existencia de un ius possidendi prevalente derivado de la titularidad de un derecho inscribible pero no inscrito. No ocurría lo mismo, en cambio, en el caso de que tal ius possidendi derivara de un derecho personal y, por tanto, no inscribible (por ejemplo, un arrendamiento) que trajere causa del titular inscrito, porque tal hipótesis no encaja en el supuesto de hecho del artículo 445 del Código civil al que la norma se remitía, ya que este precepto no regula la factible concurrencia de posesiones que se daría en tal caso, sino que arbitra la preferencia de un poseedor sobre otro derivada de la imposibilidad de reconocer la posesión, como hecho, en dos personas distintas, fuera de los casos de indivisión.

    Fue la intención de salvar estas deficiencias lo que condujo a una nueva reforma del artículo 41, que fue la llevada a cabo por la Ley de 30 diciembre 1944, incorporada luego -con algunas variantes- al Texto Refundido de la Ley Hipotecaria actualmente vigente, aprobado por Decreto de 8 febrero 1946.

  2. LA ACCIÓN REAL REGISTRAL: SU NATURALEZA

    1. Autonomía de la acción del artículo 41 de la Ley Hipotecaria respecto de las acciones reales procedentes de los derechos inscritos

      Constituye una cuestión ampliamente debatida en la doctrina la de la naturaleza de la acción que, al amparo de lo dispuesto en el artículo 41 de la Ley Hipotecaria, ejercita el titular inscrito contra quien se oponga o perturbe el ejercicio del derecho que publique el asiento.

      1. A este respecto, la intención del legislador aparece suficientemente expresada en el tenor literal del propio precepto: se trata del ejercicio, «por el procedimiento que señalan los párrafos siguientes», de «las acciones reales procedentes de los derechos inscritos». Tal...

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