Artículo 405

Autor:José María Miquel González
Cargo del Autor:Catedrático de Derecho Civil
 
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  1. INTRODUCCIÓN

    El efecto de la división, fundamentalmente el descrito en el artículo 1.068, conferir a cada comunero la propiedad exclusiva de los bienes que le hayan sido adjudicados, no perjudica a tercero, según el artículo 405 (1).

    El precepto distingue, por una parte, los titulares de derechos reales, y, por otra, los acreedores de la comunidad. Ambas categorías de terceros necesitan ser precisadas (2).

  2. EFECTOS DE LA DIVISIÓN EN RELACIÓN CON LOS DERECHOS REALES DE TERCEROS EN LA COSA COMÚN

    En cuanto a los titulares de derechos reales sobre la cosa común a quienes no perjudica la división, hay que poner de acuerdo este precepto con los artículos 399 y 490. Según estos artículos, tanto por lo que se refiere a la hipoteca de la cuota-parte como al usufructo, la división de la propiedad tiene por consecuencia que recaigan después de la división, no ya sobre una cuota-parte de todas las partes materiales, sino que recaigan solamente sobre la parte material adjudicada al condueño cuya parte intelectual gravaban. Por eso, respecto de estos titulares de derechos reales el artículo 405 no juega, ya que la división sí que les afecta en el sentido antes indicado, esto es, su derecho recae sobre la parte material que haya correspondido al condueño, sobre cuya parte dichos derechos reales recaían. Por ello, estos titulares de derechos reales, que tienen una posición subordinada a la de su causante (el condueño que constituyó el usufructo o la hipoteca), ocupan en la partición la especial posición que el artículo 403 atribuye a los cesionarios. Hay que admitir su legitimación pasiva en la acción de división de la propiedad, si han hecho uso del derecho que el artículo 403 les concede de oponerse a que la partición se verifique sin su concurso.

    Por el contrario, los titulares de derechos reales sobre la cosa común que no tengan esa posición subordinada a la de un comunero se encuentran en la situación del artículo 405, y su derecho continúa inalterado sobre toda la cosa a pesar de la división operada. Así se dispone expresamente para la hipoteca por el artículo 123 de la Ley Hipotecaria, y para las servidumbres por el artículo 535; en cambio, para el caso de los censos, los artículos 1.618 y 1.619 establecen un sistema que subordina la división al consentimiento del censualista. Sólo cabe dividir sin el consentimiento de éste, mediante la venta de la finca, con la carga y reparto del precio.

    El titular de un derecho real que no deba ser perjudicado por la división podrá, por tanto, ejercitarlo como si tal división no hubiera tenido lugar. Sus facultades sobre la cosa común no se ven alteradas y, por consiguiente, podrá, igual que antes de la división, exigir que se retiren los muros, setos divisorios que con ocasión de la división se hayan instalado, si es que podía hacerlo en virtud de sus facultades sobre la cosa; por ejemplo, por ser titular de un usufructo, o derecho de servidumbre (3); no, en cambio, si fuera un acreedor hipotecario y no se está en el caso del artículo 117 de la Ley Hipotecaria. El acreedor hipotecario podrá, como dispone el artículo 123, repetir por la totalidad de la suma asegurada contra cualquiera de las nuevas fincas en que se haya dividido la primera o contra todas a la vez.

    Lo dispuesto en este precepto respecto de los titulares de los derechos reales sobre cosa ajena debe aplicarse también a la división de estos derechos que sean divisibles en el sentido de que su división tampoco deba de perjudicar al propietario o copropietarios. Así, por ejemplo, en caso de división del usufructo, el nudo propietario no queda vinculado por la división que se haya hecho sin su consentimiento, de modo que a la muerte de alguno de los usufructuarios su pleno dominio no tiene que recaer sobre la parte material que se adjudicara al usufructuario fallecido, si él no lo consiente.

    La modificación del sistema romano en cuanto a los derechos reales constituidos por los comuneros sobre su cuota-parte da lugar a la necesidad de distinguir entre los diferentes titulares de derechos reales sobre la cosa común, porque los derechos reales constituidos por un comunero sobre su cuota-parte también tienen por objeto la cosa común. El sistema romano era distinto en cuanto que los titulares de derechos reales derivados de un comunero, esto es, que gravaban su parte, continuaban gravando en la misma medida la cosa entera. Esto es, por la cuota del comunero pero referida a toda la cosa. Por el contrario, conforme al artículo 399 y al artículo 490, dichos derechos reales se concentran en la parte material adjudicada al comunero que los constituyó.

  3. EFECTOS DE LA DIVISIÓN EN RELACIÓN CON LOS DERECHOS DE CRÉDITO QUE CORRESPONDAN A TERCEROS CONTRA LOS COMUNEROS POR RAZÓN DE LA COSA COMÚN

    Los derechos personales que pertenezcan a un tercero contra la comunidad, tampoco se ven afectados por la división, o, como dice el Código, «conservarán igualmente su fuerza, no obstante la división». El precepto en esta parte ha dado lugar a algunas opiniones que conviene examinar con algún detenimiento.

    En primer lugar, Peña y Bernaldo de Quirós ha opinado que: «Conservarán su fuerza, es decir, todas sus posibilidades de acción sobre el patrimonio: las que tenían en vida del deudor (prelación, acciones revocatorias, etc.) y las concedidas por la Ley después de su muerte (primero es pagar que heredar: juicio de testamentaria)» (4).

    Entiendo que aquí, como en otro lugar (5), Peña no basa en el artículo 405 una preferencia de los acreedores de la comunidad sobre los bienes que componen la misma, sino que entiende que la preferencia que tuvieran no se ve disminuida o alterada por la división. El artículo 405 lo que diría es que no se modifican las preferencias o fuerza del crédito...

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