Artículo 404

Autor:José María Miquel González
Cargo del Autor:Catedrático de Derecho Civil
 
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  1. LA DIVISIÓN DE COSAS INDIVISIBLES. LA LLAMADA DIVISIÓN CIVIL O ECONÓMICA

    La facultad que el artículo confiere a cada condueño de exigir la venta de la cosa cuando ésta sea indivisible constituye un modo de desarrollo de la facultad de pedir la división. La facultad del copropietario de que su derecho se concrete, bien en una parte material de la cosa, bien en una parte del producto de la venta de la cosa, conduce en caso de indivisibilidad a que cada uno de los condueños pueda provocar la venta de toda la cosa. A pesar de que podría concretar su parte en la cosa común en dinero, también mediante una enajenación aislada de su cuota-parte, puede provocar la venta de toda la cosa, para la realización de su interés en la cosa común. Esto es lo característico de la acción de división.

    Aunque el artículo 404 hable solamente de cosa esencialmente indivisible, la jurisprudencia admite que aun cuando no sea tal, sino que sólo desmerezca con la división, pueda procederse a la venta de la cosa conforme a este artículo o al artículo 1.062 que se considera aplicable también por virtud del artículo 406 (1). Junto con la interpretación que no ve en el artículo 401 un supuesto de comunidad forzosa, sino simplemente un supuesto de exclusión de la división material (2), la jurisprudencia y la doctrina construyen tres supuestos en los que se puede proceder a la venta conforme a este artículo: 1) cuando la cosa sea esencialmente indivisible, como dice el artículo 404; 2) cuando la cosa, si se dividiera materialmente, resultaría inservible para el uso al que se la destina, conforme dispone el artículo 401; 3) cuando la cosa desmerezca mucho por su división, conforme al artículo 1.062 (3).

    Hay que reconocer que quedan cubiertas de esa manera posibles objeciones a la división por venta, que pudieran poner los condueños reacios a la división, basándose en el artículo 404, que, ciertamente, habla de cosa esencialmente indivisible. Ahora bien, para eso ha servido la interpretación que no reconoce, en el artículo 401, la existencia de una comunidad forzosa, pero no para permitir que cosas que deben entrar en ella fueran divididas, si se exceptúa la antigua jurisprudencia relativa a la propiedad horizontal que admitió la venta del edificio en su conjunto. Sin embargo, el artículo 1.062, con su expresión «desmerezca mucho», hubiera servido perfectamente para ampliar lo estricto del artículo 404 sin necesidad de acudir al artículo 401. Hay que tener en cuenta, por lo demás, que desde un punto de vista jurídico la indivisibilidad que cuenta es la económica, porque al fin y al cabo todas las cosas son divisibles (4). No tiene ningún sentido que el legislador dedique varios preceptos a decir lo mismo con presupuestos distintos (arts. 401 y 404). Hemos de recordar aquí que, para nosotros, el artículo 401 tiene un ámbito de aplicación limitado a cierto tipo de cosas (accesorias de otras) y no permite que se proceda a su venta, pero en el artículo 404 evidentemente pueden entrar cosas que al dividirse ya no pueden cumplir la función a la que estaban destinadas.

    La relación establecida, por tanto, entre los artículos 401 y 404 no parece convincente, y no sólo porque el artículo 401 signifique conforme Ša su tenor literal y a sus antecedentes una excepción al artículo 400, sino porque el artículo 404 no es valorado exactamente en su expresión «esencialmente indivisible», que al traducir la portuguesa «nao puder ser dividida em substancia» habría perdido el sentido más simple de no poder ser dividida materialmente (5). No se trata de un grado mayor de indivisibilidad sobre el del artículo 401, sino que el artículo 404 se referiría simplemente a los supuestos en los que no cabría división material; pero como siempre en Derecho, ese no poder ser dividida materialmente no significa una imposibilidad física, sino económico-social (6), con lo que la distinción con el artículo 401, tal como se interpreta por la doctrina, que sólo escasamente se puede considerar mayoritaria, se hace imposible. En efecto, esa indivisibilidad material por razones económico-sociales tiene que comprender los casos en los que la cosa al dividirse materialmente deja de servir al uso al que estaba destinada. De ahí la confusión con el artículo 401. La distinción, tal como la establece la doctrina y la jurisprudencia, quedaría simplemente como diferenciación de grados de indivisibilidad que, sin embargo, producen los mismos efectos. Para ello no harían falta dos preceptos y menos aún separados, tal como hace el Código, sino que bastaría un solo precepto, como sucede en el caso del artículo 1.062, donde efectivamente se dice: «cuando una cosa sea indivisible o desmerezca mucho por su división», para referirse a dos supuestos que producen el mismo efecto. Es decir, el artículo 404 debe ser leído: «cuando la cosa no pudiere ser dividida materialmente», lo que ha de interpretarse en un sentido económico-social, y no físico. Aun manteniendo la distinción habitual, lo viene a reconocer la sentencia de 3 marzo 1976, cuando dice: «En último término la indivisibilidad a que se refieren las normas contenidas en los artículos 401 y 404 de nuestro Código civil sustantivo no es la material o física, que siempre cabe en todas las cosas, sino a la indivisibilidad jurídica que es aquella que, al realizarse físicamente, hace inservibles a su uso las fraccciones resultantes -art. 401 del Código civil- o produce un desmerecimiento de la cosa -art. 404-.»

    Lo que interesa aquí es señalar que la expresión esencialmente indivisible, pese a su aparente rigurosidad, no hace del artículo 404 una norma más estrecha en sus requisitos que la del artículo 1.062. Se trata solamente de formulaciones diversas por razón del origen de los preceptos. Ahora bien, dada la remisión del artículo 406 a las reglas de la división hereditaria, no hay ninguna dificultad en, si se prefiere, entender que el artículo 1.062 rige junto al artículo 404 ampliando los supuestos en los que una división «económica» de la cosa, esto es, por venta y reparto del precio, sea aplicable. No obstante, la sentencia de 2 mayo 1964 entendió que el artículo 1.062 no era aplicable a la división de la cosa común (derecho de arrendamiento sobre unos locales) (7). Pero no es seguida por otras. Así, por ejemplo, la sentencia de 9 febrero 1983, después de señalar que el artículo 1.062 es aplicable, entiende que si la división material es imposible o perjudicial por conllevar desmerecimiento importante o grave o mucho, a tal extremo que el llevarla obstinadamente a efecto sea claramente desaconsejable y fuente de perjuicios para el otro o los otros condóminos que resultarían víctimas de una conducta poco civiliter, opuesta también a la adjudicación a uno en calidad de abonar a los otros el exceso en dinero o indemnizándoles de otro modo mediando siempre el convenio para ello, en esa situación y habiendo de prosperar siempre la actio com-muni dividundo conforme al artículo 400, no existe otro modo de satisfacerla que vendiéndose las cosas comunes en pública subasta, con admisión de licitadores extraños».

    A pesar de que el artículo 404 muestra a las claras que la regla general debería ser la división material, porque la pretensión de división material sólo se detiene, según este artículo (dejando aparte que los interesados acuerdan adjudicarse la cosa), cuando es indivisible esencialmente; sin embargo, se ha puesto de relieve acertadamente por R. Bercovitz que existen grandes dificultades para llegar a la división material y que la jurisprudencia observa un criterio restrictivo (8).

    Por lo demás, de esta jurisprudencia resulta bastante claro que carece de significado práctico esa distinción entre cosa esencialmente indivisible (artículo 404) y cosa de división perjudicial (art. 401); distinción que es dudosa si se piensa en que toda indivisibilidad se juzga con criterios económicos; ¿cuál es la cosa indivisible distinta de la cosa de división perjudicial? ¿La cosa indivisible no es de división perjudicial?

    En todo caso, es claro que hay supuestos de indivisibilidad indiscutible, que por lo demás por eso mismo no se suelen plantear ante...

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