Artículo 401

Autor:José María Miquel González
Cargo del Autor:Catedrático de Derecho Civil
 
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  1. ANTECEDENTES. LA DOCTRINA ITALIANA

    Vitalevi explica de forma muy ilustrativa cómo se preparó la elaboración del artículo 683 del Código italiano: «El proyecto del Ministro Cassinis en el artículo 792 disponía: "Lo scioglimento della comunione non potra essere domandato dai comproprietari di aje, di forni, di pozzi o di altre cose che dividendosi, cesserebbero di serviré all'uso cui sonó destínate". Los proyectos sucesivos, Miglietti y Pisanelli (este último después ley), reprodujeron la misma disposición, suprimiendo las palabras aje, forni, o di altre (cose)» (1). Según el mismo Vitalevi, podía surgir la duda de si el legislador italiano con tal supresión había querido eliminar una ejemplificación inútil y peligrosa o si, por el contrario, quiso introducir un principio nuevo, extendiendo la exclusión de la disolución de la comunidad a todas la cosas en general que, aun no constituyendo accesorios de otras propiedades, no pudieran materialmente dividirse sin que desapareciera su destino. Entiende que la ejemplificación era meramente demostrativa y que la idea ha sido siempre la misma, esto es, la de considerar indivisibles del modo más absoluto solamente aquellas cosas que constituyen accesorios de otras propiedades (2). Previamente alude a D. 10, 3, 19, 1, texto de Paulo, que tratando de un vestíbulo común a dos casas, fue a lo largo del Derecho común punto de referencia de la comunidad forzosa de aquellas cosas que, perteneciendo a varios propietarios, están destinadas al servicio de otras propiedades suyas separadas, y no podrían por tal razón ni dividirse, ni subastarse sin dejar de servir a su destino. Se aplica al muro común, a las escaleras, a los patios, a las eras, a los hornos, a los pozos, a los muros y cosas comunes a los diferentes pisos de una casa, a la calle o vía destinada al uso de diversas propiedades. Y todo esto constituye en sustancia -dice el mismo autor- más que una comunidad, una servidumbre de indivisión forzada, considerada como tal por los comentaristas del Derecho común sobre la base de la citada Ley del Digesto (3).

    Branca explica así el sentido del actual artículo 1.112 del Código italiano, que dispone lo mismo que el artículo 683 del de 1865: «La indivisibilidad de la cosa no es, por tanto, motivo suficiente para negar la disolución, y es por eso que no se discute que ella, en la norma examinada, debe tener un sentido más restringido que aquel natural o normal: como en el vestíbulo del texto romano, aquí el legislador rechaza la disolución, porque el estado de hecho es tal que la división material impediría a la cosa servir al uso para el que está destinada, mientras que la adjudicación de ella a alguno de los partícipes o la venta a un tercero tendría análogo efecto. Ahora bien, si la cosa común fuese autónoma y fuente de goce en sí misma y por sí misma, evidentemente, aunque indivisible, podría ser adjudicada o vendida a una sola persona sin que ello viniese a implicar una cesación del uso al que estaba destinada: por ejemplo, un caballo común no se puede dividir, pero se puede adjudicar impunemente a un comunero; este caso por eso no entra en la norma que comentamos» (4).

    Al expediente de la adjudicación o de la subasta no se puede recurrir, según el mismo autor, cuando el bien común: «a) Proporciona utilidad personal sólo para los comuneros, de modo que adjudicado a otro no tendría ya valor (por ejemplo, una colección de documentos familiares); b) o bien sea útil no en sí mismo, sino en relación a otras cosas. Sea, por ejemplo, un vestíbulo o un patio que sirva a dos o más apartamentos propios de cada uno de los partícipes... puede suceder que su división material no sea factible... en tal caso atribuir todo el patio a un partícipe o venderlo a un tercero sería tan dañoso como dividirlo, ya que el adjudicatario o el comprador podrían impedir a los otros partícipes la entrada a las propias habitaciones: he ahí cómo el patio ni siquiera así continuaría sirviendo al uso al que estaba destinado; he aquí, por tanto, el supuesto de hecho al que se refiere la norma en examen: "el uso al que están destinadas" consiste precisamente en el hecho de que la cosa común está al servicio de otras cosas de los partícipes» (5).

  2. LA EXCLUSIÓN DE LA ACCIÓN DE DIVISIÓN

    Según estos antecedentes y demás argumentos que se han utilizado para probar que el artículo 401 excluye la acción de división, hay que admitir que así es. El artículo 401, al igual que el 683 del Código italiano, del que procede, no sólo excluye la división material, sino también la venta de la cosa común conforme al artículo 404 (6).

    Dichos argumentos son realmente muy fuertes, pero además tal exclusión responde a una serie de necesidades que no se comprende por qué razón no puedan ser logradas.

    El artículo 401 constituye una excepción al artículo 400. Así se presenta el artículo 401: «Sin embargo de lo dispuesto en el artículo anterior...» Nuestro Código no utiliza en ninguna ocasión el término disolución de la comunidad. Cuando el artículo 400 establece la facultad de pedir la división no dice que cualquier condueño pueda pedir la disolución, sino que se divida la cosa común. El artículo 401 corresponde a dicha terminología, que además se refleja también en el párrafo segundo del artículo 400: «conservar la cosa indivisa», expresión que no cabe duda de que excluye también la venta. No poder exigir la división de la cosa común no significa otra cosa que no tener la acción de división.

    Por lo demás, hay que reconocer que nuestro Código establece después un artículo que no concordaría con el artículo 401. Esto es, si tanto en el caso del artículo 404 como en el del artículo 401 hay acción de división, resulta muy extraño que el Código no haya reunido en un solo precepto los supuestos de indivisión material. Que el artículo 1.062 añada todavía algún matiz, no es, en cambio, extraño, sino que se debe a que tiene origen diverso, esto es, en el Código francés. La diferencia entre el artículo 401 y el artículo 404 es muy difícil de establecer en la concepción que niega la interpretación del artículo 401 conforme a su precedente italiano, porque en realidad la divisibilidad que hay que juzgar no es nunca meramente material, o si se prefiere, la indivisibilidad ha de atender a criterios económicos y sociales, más que físicos, ya que físicamente todo es divisible (7).

    El artículo 401, 1.°, junto con el artículo 400, trata de la acción de división, concediéndola éste, salvo cuando haya pacto en contra válido, y negándola el artículo 401. El artículo 404 trata de cómo hay que dividir cuando ya se haya admitido la pretensión de dividir. Es decir, que los artículos 400 y 401, 1.°, cuyo enlace, a través del sin embargo con que comienza este último, es claro, tratan de si procede o no la acción de división; tratan del si, mientras que el artículo 404 trata del cómo. Por eso el párrafo segundo del artículo 401 -introducido en 1960- hubiera estado quizá mejor situado en el artículo 404. Pero no hay que olvidar que presupone, como el párrafo primero, una comunidad estable, esto es, sin acción de división, respecto de los elementos comunes.

    Por otra parte, toda la discusión en torno al artículo 401 parece que tiene como telón de fondo una concepción de la acción de división diversa de la tradicional. En realidad, los artículos 404 y 1.062 lo que hacen es limitar la libertad tradicional del Juez para proceder a la división demandada, pero no configuran una acción de división distinta respecto de las cosas indivisibles de la que exista respecto de las divisibles. En diversas ocasiones, el Tribunal Supremo ha entendido que no había incongruencia cuando, ejercitada la acción de división y acreditado que la cosa era indivisible, se ha decidido la venta de la misma en pública subasta (sentencias de 6 junio 1983, 26 febrero y 30 marzo 1981). Aunque en la sentencia de 6 junio 1983 sí se solicitó por el demandante la venta, el Tribunal Supremo dice: «Tampoco la denuncia de incongruencia podría admitirse de haberse así pronunciado el fallo (venta con admisión de licitadores extraños, cuando esto último no se ha solicitado), ya que ello, lejos de constituir infracción, no sería sino pronunciamiento lógico y coherente con la acción com-muni dividundo ejercitada.» En las de 26 febrero y 30 marzo 1981 entiende el Tribunal Supremo que no hay incongruencia cuando ejercitada la acción de división se ordena estar a lo dispuesto en el artículo 404, si la cosa es indivisible. De este modo aparece que los artículos 404 y 1.062 suponen un límite a la decisión judicial en cuanto no puede decretar la venta en pública subasta de la cosa divisible respecto de la que se haya ejercitado la acción de división. Pero no se trata de que existan acciones de división diversas, según que las cosas sean o no sean divisibles. Con ello quiero decir que el artículo 401 no podría excluir un tipo de acción de división y dejar subsistente otro, porque no hay más que una acción de división. Por eso, al tratar el artículo 401 de la acción de división, junto con el artículo 400, y decir que no se puede exigir la división, sólo puede estar excluyendo la acción de división.

    Lo que hay que admitir es que el artículo 401, como su modelo italiano, no revela claramente a qué cosas se refiere y precisamente éste es el punto que debe ser determinado para esclarecer la interpretación del artículo. De ahí procede también la resistencia de un gran sector doctrinal a admitir que el artículo 401 excluya la acción de división, precisamente porque no aparece bien delimitado a qué cosas se refiere.

    En realidad, parece que lo característico de esta discusión en torno al artículo 401 es que se discute sobre cosas diferentes.

    Es claro que no se excluye la acción de división respecto de cualquier cosa que por su división cese de servir al uso que venía haciéndose de ella. En esto hay que estar de acuerdo, si es que no existe una vinculación al uso por medio de un contrato de sociedad o...

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