Artículo 398

Autor:José María Miquel González
Cargo del Autor:Catedrático de Derecho Civil
RESUMEN

I. Introducción.-II. Competencia de la mayoría para tomar acuerdos vinculantes.-III. Adopción de acuerdos.-IV. Cómputo de la mayoría.-V. Contraposición de intereses.-VI. Efectos de los acuerdos.-VII El recurso al Juez.-VIH. Pactos sobre la administración.-IX. La administración de cosas en parte privativas y en parte comunes.

 
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  1. INTRODUCCIÓN

    El artículo 398 significa un cambio importante respecto del régimen tradicional de la comunidad dominado por el principio del artículo 1.695, 1.a (1). Este último principio supone la combinación de la actuación solidaria con la actuación mancomunada. Esto es, en tanto no haya oposición, cualquier socio puede realizar actos de administración, pero si hay oposición, prevalece la necesidad de unanimidad. En la sociedad se trata, por tanto, de una combinación que premia la atención y diligencia en el cuidado de los asuntos sociales, ya para emprenderlos, ya para impedirlos.

  2. COMPETENCIA DE LA MAYORÍA PARA TOMAR ACUERDOS VINCULANTES

    El sistema del artículo 398 es completamente distinto (2). Busca la composición de los intereses de los comuneros a través de una voluntad común, que no necesita ser unánime, sino sólo mayoritaria. Ahora bien, el artículo 398 no rige más que en el ámbito de la administración y el mejor disfrute de la cosa común, por tanto, no rige tratándose de actos de disposición (3). De modo que las enajenaciones, hipotecas, gravámenes quedan excluidos de la competencia de la mayoría, así como las alteraciones materiales a las que sin duda se refiere el artículo 397. Por otra parte, es claro que los derechos individuales de los comuneros no pueden resultar afectados por los acuerdos mayoritarios: así, concretamente, el derecho que a cada partícipe concede el artículo 395 es un derecho que se impone a cualquier mayoría. El interés del comunero en la conservación de la cosa no puede verse afectado por la mayoría conforme al artículo 398. Esto, sin embargo, no significa que la mayoría no pueda adoptar acuerdos en torno a la conservación, es decir, concretamente en cuanto al modo de llevarla a cabo; lo que no cabe es que un acuerdo de la mayoría prevalezca sobre el interés en la conservación que todo copropietario puede defender. Tampoco puede privarse al comunero singular de su parte en el uso y disfrute de la cosa. Es decir, como ya vimos (4), si bien el partícipe no tiene derecho a una concreta modalidad de uso, no se le puede excluir del uso directo o indirecto en la cosa. Tampoco la mayoría puede alterar las proporciones de beneficios y cargas que resulten del artículo 393 o del pacto, ni por supuesto la cuota de propiedad. No es necesario decir que la facultad de pedir la división no puede ser afectada por la mayoría.

    En principio, por tanto, queda delimitado el ámbito de aplicación del artículo 398 de un modo negativo por los artículos 393, 394, 395, 397, 399 y 400, así como por el artículo 392, 2.°, ya que lo (especialmente) pactado no puede ser alterado por la mayoría.

    No obstante, los conceptos de administración y mejor disfrute se prestan a difíciles problemas de concreción. Los actos de administración no se oponen en todo caso a los de disposición. La administración es un ámbito económico, en el que pueden caber los actos de disposición, como son, por ejemplo, las ventas de cosas perecederas, o si la comunidad recae sobre una empresa que tenga por actividad la venta de cosas, el desenvolvimiento de una actividad de ordinaria administración implicará la venta de dichas cosas. Es cierto que estamos entonces seguramente ante una sociedad, pero no cabe olvidar que la remisión del artículo 1.669 a las reglas de la comunidad plantea desde luego la aplicabilidad del artículo 398. La terminología no es muy precisa en cuanto a la distinción entre actos de administración y actos de disposición o de riguroso dominio, como dice el Código civil (art. 1.713). La separación entre negocios de disposición y negocios obligatorios propios de la doctrina alemana, con perfiles muy netos, no nos interesa aquí (5). No hay que mezclar esta clasificación con la de actos de administración y actos de disposición o que exceden de la ordinaria administración. En el artículo 398 se alude a la administración y al mejor disfrute. Si se considera globalmente tal administración como actividad dirigida a la conservación de la cosa, su producción o explotación puede aparecer muy claramente que entren dentro del artículo 398, como competencia de la mayoría, actos de riguroso dominio, como puede ser, por ejemplo, una hipoteca para garantizar un préstamo para obras de conservación indispensables. Es claro que la mayoría carece de poder de disposición, al menos de acuerdo con las reglas regístrales, para imponer una hipoteca sobre la cosa común, pero la minoría quedaría obligada a prestar el consentimiento necesario. ¿Es esto llevar muy lejos el concepto de administración? No parece, si es que la administración es una actividad económica para la que hay que utilizar diversos medios jurídicos. Incluso puede llegar a admitirse que sea preciso enajenar la misma cosa objeto de la cotitularidad, sin salir de la administración entendida como actividad dirigida a la conservación de la cosa, o, en su caso, su valor; si es que aquélla va a perecer, puede ser una medida de administración la enajenación de la misma. En general, el problema no se plantea más que con los frutos u otras cosas perecederas.

    Por otra parte, no queda delimitada negativamente de modo claro la competencia de la mayoría para establecer nuevas obligaciones, gastos, etc. Tampoco resulta claro si la minoría será representada por la mayoría, ni cómo se relaciona el artículo 398 con la esfera externa y la posible eficacia de actos sin un acuerdo previo; porque el artículo 398 dice claramente que serán obligatorios los acuerdos de la mayoría, pero no dice qué ocurre en la esfera externa, respecto de los terceros. De modo que podríamos plantear hasta qué punto el régimen del artículo 398 excluye un régimen semejante al del artículo 1.695, 1.°. Es cierto que este artículo no es aplicable a la comunidad, pero algunas declaraciones jurisprudenciales conducen a un sistema muy semejante. Cabe entender, por otra parte, que cada comunero puede pedir que se adopten medidas de administración adecuadas, aun cuando sea minoritario, y con la decisión judicial imponer al resto una determinada medida de administración que pueda considerarse adecuada. Supongamos que los partícipes que no se entienden, por ejemplo, sobre el reparto del uso, no pueden formar una opinión mayoritaria, entonces parece que cualquiera podrá acudir al Juez pidiendo que se llegue a una regulación del uso que ponga fin a los inconvenientes de la falta de acuerdo.

    El recurso a la autoridad judicial no significa que para la realización de un acto de administración preceda, en todo caso, un acuerdo, sino que los comuneros deben tener la posibilidad de exigir una regulación del uso o una medida de administración que, aunque no entre en la de conservación de la cosa (art. 395), sea indispensable adoptar para el adecuado funcionamiento de la comunidad.

    Al margen del artículo 398, hay que contar también con el artículo 395 y con la gestión de negocios ajenos, que sería inadecuado excluir en la gestión de las cosas comunes.

  3. ADOPCIÓN DE ACUERDOS

    La toma de los acuerdos debe hacerse por mayoría. Tal mayoría es de intereses, como resulta del artículo 398 (6), a pesar de que el párrafo primero se refiera a «los acuerdos de la mayoría de los partícipes» (7), pues así resulta del párrafo segundo. Los precedentes hablan en favor de esa solución, en especial el artículo 833 del Código civil austríaco, del que fue tomado el artículo 678 del Código italiano, modelo, a su vez, del nuestro, aunque tambien se tuviera a la vista aquel otro Código. En la Comisión de codificación se suscitó por Albacete la siguiente cuestión, relacionada con el tema: «Leído este artículo, hizo presente el Sr. Albacete la dificultad que ofrecía cumplir su precepto cuando un solo individuo poseyera la mayor parte de la cosa común, en cuyo caso él sólo vendría a representar la mayoría; a lo cual observó el Sr. Gutiérrez que ese caso está previsto en el mismo artículo, el cual quedó aprobado, acordándose añadir en él que su disposición no es aplicable al caso en que una parte de la cosa sea común y otras sean de la exclusiva propiedad de cada uno de los partícipes» (8).

    Si se trata de dos únicos partícipes y con cuotas dispares, uno de ellos tiene la mayoría. Si, por el contrario, las cuotas son iguales, entonces es imposible un acuerdo de la mayoría y no queda otra alternativa que acudir al Juez, conforme al párrafo tercero. Mientras no se acuda al Juez prevalece el status quo y, por tanto, la postura del que se niega al acuerdo sobre la medida de administración (9).

    El precepto no establece ninguna formalidad para tomar los acuerdos. No requiere ningún tipo de reunión, aunque esto sea discutido (10). Pero está claro que el Código no exige ninguna formalidad, como ha puesto de relieve la jurisprudencia, por ello se llega incluso a entender que los «acuerdos» pueden ser tomados sin haber dado oportunidad a los comuneros para ser oídos. Así, el comunero mayoritario puede realizar válidamente los actos de administración que tenga por conveniente, aunque no haya comunicado su intención a los demás ni les haya dado, por tanto, ni siquiera la posibilidad de opinar. Parece que es difícil evitar esta solución, que por lo demás acoge nuestra jurisprudencia (11). Sin embargo, es sumamente claro que ni la solución es plausible ni encaja en la letra del artículo 398. De todos modos, parece que nos podemos mover en planos diferentes; por una parte, la jurisprudencia acude a la mayoría para mantener actos de administración que se discuten, y, por tanto, parece tener razón cuando dice que lo importante es que se haya tomado el acuerdo o ejecutado el acto de administración por la mayoría: no lo pueden discutir ni los demás, ni tampoco los terceros. Pero el problema puede ser otro cuando se trata de la eficacia directa en la relación interna del acuerdo, que es concretamente vincular a los demás comuneros. Aquí no tiene sentido pretender que los demás queden obligados, mientras no se les comunique el acuerdo. De modo que hay que sostener...

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