Artículo 388

Autor:Juan Roca Juan
Cargo del Autor:Catedrático de Derecho Civil
RESUMEN

I. Antecedentes.-II. La facultad de «cerrar» o «cercar»: A) Cerramiento material y prohibición de acceso. B) Significación del elemento material de cierre, con «tapia o seto», a otros efectos. C) Ejercicio de la facultad de cierre. Oposición al cierre. Limitaciones. Constitución de servidumbres forzosas después del cierre. Posible deber de cerrar.

 
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  1. ANTECEDENTES

    Este precepto del Código -reflejo del contenido «excluyente» de la propiedad- tiene sus precedentes nacionales(1) en el Derecho de Cortes de 8 junio 1813, dictado, seguramente, como reacción frente a los privilegios del Consejo de la Mesta(2), que, en detrimento de la agricultura, beneficiaban excesivamente a la ganadería. Basta observar las disposiciones que de manera expresa prohibían el cierre o «adehesamiento» de heredades en las zonas donde se venía practicando desde antiguo (así, R. R. C. C. de 1490 y 1491 para Granada y Avila, respectivamente), justificando la prohibición del cerramiento en el beneficio de la ganadería(3).

    Parece se produjo, a fines del siglo xviii, un cierto criterio más flexible, permitiendo el cerramiento o cercado de las fincas de propiedad particular por veinte años si se dedicaban a la cría de árboles silvestres o al cultivo de frutas y hortalizas; en este caso mientras se dedicaran a tales cultivos(4). Pero pronto aparece un nuevo y expresivo criterio de restricción «con el fin de evitar los abusos de que, a pretexto de un ligero e inútil plantío, se prohiba la entrada a los ganados trashumantes para aprovecharlos los dueños o los pueblos con los suyos»(5).

    Esta situación justificó el citado Decreto de Cortes, pronto derogado, para ser restablecido por la Ley de (6) septiembre 1836, al que había precedido un «Proyecto de Ley de Propiedad Rural». La declaración de cierre de todas las tierras de propiedad particular, contenida en el restablecido Decreto, juzgó García Goyena6 que contribuiría poderosamente al fomento y desarrollo de los intereses de la agricultura, sacrificados antes a la ganadería.

    En esta línea, el Decreto de 1813 declaró: «desde ahora, cerradas o acotadas perpetuamente todas las dehesas, heredades y demás tierras de cualquiera clase pertenecientes a dominio particular» y que «sus dueños podrán cercarlas, sin perjuicio de las cañadas, abrevaderos, caminos, travesías y demás servidumbres...»(7).

    Se establecía así una declaración formal de cerramiento(8) y se atribuía la facultad de cercarlas. Tal cerramiento de las fincas de dominio particular aparecía ratificado, «aun no estando materialmente amojonadas, cercadas o acotadas», en el artículo 15 de la antigua Ley de Caza de 10 enero 1879.

    La diferencia entre el «cerramiento» y el «cercado» de las fincas es cuestión que fue matizada en distintas ocasiones: así, en el informe emitido en 13 enero 1935 por la Sociedad Económica Matritente, a propósito del «Proyecto de Ley de Propiedad Rural»». En tal informe -redactado por Salustiano Olózaga- se admitía que el cerramiento puede ser material o convencional, y que si la facultad del propietario sólo era la de cerrar materialmente las tierras, sería incompleta. Establecía el significado del cierre, afirmando que «cerrar» es acotar un terreno deslindado para impedir la entrada en él en nombre de la Ley»...

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