Artículo 38
| Autor | FERNANDO BADOSA COLL |
| Cargo del Autor | Profesor Agregado de Derecho Civil |
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Introducción
La innovación principal del artículo 38 de la Compilación es la ya mencionada unificación de dos de los beneficios de la Hac Nostra: la posesión civilísima y el usufructo universal, hasta tanto no se produzca la restitución de la dote y el pago del esponsalicio.
En cuanto a los dos temas jurídicos de esta atribución de beneficios son: que la tenuta (en el sentido amplio o impropio que engloba el usufructo) no es propiamente una garantía de la dote o el esponsalicio, entendiendo garantía en sentido jurídico, dado que los frutos que la viuda percibirá no se imputarán al pago de los créditos que tiene contra los herederos del marido. El segundo (innovación debida a Durán i BAS) es que el usufructo será el concepto posesorio que calificará a la posesión desde el primer momento1.
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El sujeto titular de la tenuta
Lo es únicamente la viuda, titular de la dote y el esponsalicio. Queda, pues excluido el viudo, quien no dispondrá de la tenuta, aunque se halle en un caso análogo: como titular de la llamada dote marital o " aixovar" ; su carácter de beneficio legal, excluye que en dicho supuesto pueda pactarse en capitulaciones con el correspondiente perjuicio para los herederos de la mujer2.
Dentro de la cualidad de viuda y, por consiguiente, como titular de la tenuta, quedan incluidas determinadas situaciones anómalas. Así, la mujer que de buena fe contrajo matrimonio nulo, dispone de la tenuta en beneficio de sus dote y esponsalicio putativos, siempre que la declaración de nulidad se realice una vez fallecido el marido3. Igualmente, la mujer separada judicialmente. Ello es claro cuando haya habido declaración de culpa contra el marido, y debe entenderse igualmente cuando no haya tal declaración. En cambio, debe excluirse cuando la separación se haga por culpa de la propia mujer4.
No es indispensable que la viuda lo sea con certeza. También cabe la tenuta en caso de declaración de fallecimiento del marido. Ello es debido a que el artículo 196 C.C. declara abierta la sucesión del presunto fallecido, con la consiguiente conversión del patrimonio marital en herencia. De ahí que en el conflicto entre herederos presuntos y viuda presunta, deba prevalecer ésta disponiendo de la tenuta5.
El objeto de la tenuta
En cuanto a ios bienes sobre los que la tenuta se extiende, la doctrina catalana congruentemente con el " omnia bona" de la Hac Nostra fue partidaria de la máxima amplitud objetiva.
Requirió dos notas en tales bienes. La primera es que debía tratarse de bienes poseídos por el marido en el momento de su muerte, no bastando con ser sólo propietario de los mismos o acreedor. Esta exigencia era debida a que a la viuda se la consideraba como continuadora de la posesión marital6.
La segunda es que debían excluirse de la tenuta aquellos bienes que a la muerte del marido no llegarían a integrar su herencia7.
Esta segunda nota tenía a su vez dos manifestaciones. Una referente a los bienes que el marido no poseía en concepto de dueño. En consecuencia, la mujer no era tenutaria de los bienes que el marido donó en vida, reteniendo el usufructo de los mismos8. Igualmente, quedaban fuera de la tenuta los bienes que poseía como comodatario o depositario, en el momento en que comodante o deponente los reclamaran9.
Otra manifestación se refería a los bienes que el marido poseía en concepto de dueño, pero que se hallaban en situación de vinculación.
Sobre este tema se produjo una amplísima polémica en la doctrina histórica catalana, en la que pueden identificarse hasta cuatro posturas.
Por la tesis negativa o excluyente, se pronunció Mieres al negar que la mujer pudiera hacer suyos los frutos de bienes vinculados10. Esta fue también la opinión de (entre otros) Fontanella, argumentando que tales bienes no pertenecían a la herencia del marido y citando en su favor la orientación de la Jurisprudencia catalana (Sents. de 16-IX-1596 y 24-1-1612, condenatorias de la viuda a la restitución de los bienes vinculados y Sents. de 4-V-1614 y de 20-XII-1616, donde idéntica condena se apoyó en la existencia de bienes libres suficientes del marido11). Oponiéndose a la objeción resultante de la Auténtica " Res quae" (inserta en el Cód. 6, XLIII, a continuación del § 3, que permite enajenar bienes fideicomitidos para constituir dotes o donaciones propter nuptias en favor de descendientes en línea recta del mismo testador que crea el fideicomiso), alegó que también el suegro estaba, en su caso, obligado a la restitución dotal y, sin embargo, sus bienes no estaban sujetos a la tenuta. A su vez, F. Ferrer se opuso también a la objeción12, alegando que dicha Auténtica se apoya en la voluntad del testador, quien si bien somete los bienes vinculados a la constitución dotal, no los somete a la restitución, porque los fideicomisos son normalmente " si sine liberis" , lo que presupone que el gravado puede contraer matrimonio con su correspondiente constitución de dote, de lo que resulta que el testador quiso que la dote quedara exenta de restitución, que deberá limitarse a los bienes restantes13. El mismo Ferrer señala que esta presunción de voluntad aplicable al capital de la doté no lo es a los frutos e intereses resultantes de la demora en devolverlo14.
Por la tesis afirmativa incluyendo, por tanto, los bienes vinculados, se inclina Cancer, fundándose en la Auténtica Res quae, que este autor amplía para aplicarla también a la restitución dotal cuando el descendiente gravado de fideicomiso es quien debe hacerla15. Cancer, respondiendo a Oliva16, rechaza la objeción de que los bienes vinculados no forman parte de la herencia, alegando que la Hac Nostra establece la continuidad marido-viuda a nivel no sólo de posesión civil, sino también de detentación y que, dado que la viuda ocupa el lugar del heredero de modo que el fideicomisario debe recibir los bienes de manos de aquélla y no de éste, " no puede dudarse" que los bienes vinculados estén incluidos en la Hac Nostra. A favor de la tesis de Cancer, se alegó la Jurisprudencia catalana17 y dos Sentencias de la Audiencia de Cerdeña de 1598 y 166318. Tristany, por su parte, criticó la utilización que de la Jurisprudencia había hecho Fontanella, dado que las Sents. de 1596 y 1616 recayeron sobre cuestiones de propiedad y no de posesión, y la de 1614 sólo proclamó la no utilización de los bienes vinculados, fundándose en que había suficientes bienes libres en la herencia del marido (prescinde de la de 1612, por no haberla encontrado en el " Liber conclusionum" de aquel año). A mayor abundamiento, Tristany cita en su apoyo la Sents. 16-X-1662, 19-1-1667, 12-VI-1668 y 31-V-1683 (las de 1667 y 1668 contemplaban sendos supuestos de insuficiencia de bienes libres)19 20.
Con el objeto de conciliar tesis tan contradictorias aparecieron otras dos más matizadas.
Así, la que podemos numerar como tercera sostenida por OLIVA quien, partiendo " ex communi praxi" mantiene que la viuda sólo adquiere la posesión de los bienes vinculados por lo que los fideicomisarios deben dirigirse contra ella par reclamar los bienes, pero sin ostentar el usufructo de los mismos21. Esta tercera vía fue criticada, alegando precisamente la indivisibilidad de la Hac Nostra22.
La cuarta tesis (también conciliadora de las dos primeras) es la formulada por F. Ferrer quien (apartándose de la tesis negativa que había mantenido inicialmente)23 la admite sólo cuando el marido tenga bienes libres suficientes para restituir la dote y pagar el esponsalicio. De lo contrario, la mujer puede extender la tenuta sobre los bienes vinculados (Ferrer se apoya para ello en la autoridad de la " Res quae" cuya aplicación considera subsidiaria y en la voluntad presunta del testador)24.
Podía numerarse como la quinta tesis (también conciliadora como las dos anteriores) la de Manuel de...
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