Artículo 362 quinquies

Autor:Sergio Amadeo Gadea
Páginas:553-557
 
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1. Los que, sin justificación terapéutica, prescriban, proporcionen, dispensen, suministren, administren, ofrezcan o faciliten a deportistas federados no competitivos, deportistas no federados que practiquen el deporte por recreo, o deportistas que participen en competiciones organizadas en España por entidades deportivas, sustancias o grupos farmacológicos prohibidos, así como métodos no reglamentarios, destinados a aumentar sus capacidades físicas o a modificar los resultados de las competiciones, que por su contenido, reiteración de la ingesta u otras circunstancias concurrentes, pongan en peligro la vida o la salud de los mismos, serán

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castigados con las penas de prisión de seis meses a dos años, multa de seis a dieciocho meses e inhabilitación especial para empleo o cargo público, profesión u oficio, de dos a cinco años.

  1. Se impondrán las penas previstas en el apartado anterior en su mitad superior cuando el delito se perpetre concurriendo alguna de las circunstancias siguientes:

1a Que la víctima sea menor de edad.

2a Que se haya empleado engaño o intimidación.

3a Que el responsable se haya prevalido de una relación de superioridad laboral o profesional.

El artículo 361 bis CP (hoy art. 362 quinquies), fue introducido por LO 7/2006, de protección de la salud y de lucha contra el dopaje en el deporte, cuya finalidad es castigar al entorno del deportista y preservar la salud pública, gravemente amenazada por la comercialización y dispensación sin control de productos carentes de garantía alguna y dañinos para la salud. Por otra parte, el bien jurídico protegido por el delito es la salud pública, como lo demuestra de manera inequívoca su inclusión en el capítulo referido a los delitos contra la Salud Pública. La doctrina señala, al respecto, que aunque el tipo penal hace alusiones a aspectos relacionados con la protección de la pureza de las competiciones deportivas, dicha finalidad no configura el bien jurídico protegido por el delito, que no es solo la salud individual del deportista sino la salud pública de todos los ciudadanos que, en otros ámbitos ajenos al deporte, pudieran hacer uso de las sustancias prohibidas en el ámbito deportivo (AAP MADRID, sección Ia, núm. 521/2011, de 15 de julio).

El tipo penal contiene previsiones, en materia de sujeto pasivo, conducta típica y penalidad, que lo convierten en ley especial, que a tenor de lo previsto en el art. 8 del Código Penal determinarán su aplicación, con preferencia a otros tipos que castigan delitos contra la salud pública. La doctrina académica y jurisprudencial ha optado con carácter mayoritario por atribuir la naturaleza de peligro concreto al tipo penal. No obstante, los pronunciamientos judiciales al respecto son tan escasos que impiden detectar una corriente consolidada de la que podamos inferir unas conclusiones definitivas a efectos de determinar a qué tipo de delito de peligro nos enfrentamos. A nivel jurisprudencial, la STS de 4 de octubre de 1999, aunque de pasada, ya que la sentencia versa sobre el tipo del art. 362.4 CP, se refiere a la modalidad del art. 361 del Código Penal como delito de peligro concreto. Por otro lado, la SAP CÓRDOBA, sección Ia, de 30 de diciembre de 2002, que si bien versa sobre un delito del art. 359 del Código Penal, opta por la consideración de todos los delitos contra la salud pública como de peligro abstracto: "La nota característica de los delitos contra la salud pública en general es la de ser un delito de peligro abstracto. Las conductas tipificadas en el Capítulo III del Título XVII del Código Penal de 1995 (dedicado éste a los delitos contra la seguridad colectiva), al igual que los equivalentes artículos del anterior Código Penal, están establecidos para proteger al colectivo social de un mal en potencia. No tutelan un bien o derecho concreto, sino la posición de que la salud del colectivo se vea menoscabada por cualquiera de las conductas tipificadas en su articulado. Su naturaleza sería la de delitos de peligro común que equivaldría, en definitiva a la de delitos de riesgo en general." Y esta Sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba es confirmada, en lo que hace a la condena por un delito del art. 359 CP, por la STS de 11 de octubre de 2004, que vuelve a conceptuar, sin más discusión, el delito contenido en el art. 359 del Código Penal vigente, y con anterioridad, en el art. 341 CP73 como un delito de riesgo abstracto o potencial, de resultado cortado o anticipado, que protege la salud pública o de la colectividad. Por su parte, la STS de 22 de marzo de 2000, si bien referida a la conducta del art. 362.2.1a CP por suministro a animales destinados al consumo humano sustancias no permitidas que generan riesgo para la salud de las personas (clembuterol), cataloga la conducta como un supuesto de peligro abstracto, dado que lo incriminado es la realización de una acción que, por sí misma, es peligrosa, toda vez que el clembuterol es una sustancia prohibida. Por otra parte, la doctrina también parece decantarse por la consideración del tipo que nos ocupa como de peligro concreto, pero no faltan voces discordantes. Así, para Muñoz Conde, la exigencia de los artículos 361 y 362 CP de que la conducta "ponga en peligro la vida o la salud de las personas" debería entenderse en el sentido de su nocividad en general, es decir, de peligro para la salud en su acepción colectiva. De este modo no sería necesario que llegara a producirse una inminente situación de peligro para el concreto consumidor de los medicamentos, traduciéndose la exigencia de peligrosidad para el bien jurídico salud pública en la mera aptitud nociva del medicamento para la salud individual. En este sentido, la peligrosidad para el bien jurídico colectivo, se entendería como nocividad, como idoneidad o posibilidad evidente de producir graves daños a la salud de las personas. Esta peligrosidad sería un resultado derivado de la acción típica que debería ser demostrada en el caso concreto enjuiciado, aunque no sea necesario demostrarlo en relación con la vida o la salud de una determinada persona. Esto nos acercaría a la técnica de los delitos de "lesión-peligro". Por otro lado, otros autores (Corcoy Bidasolo) han venido a manifestar que la catalogación de los delitos de los arts. 361 a 362 del Código Penal como delitos de peligro concreto puede ser criticable, ya que por el objeto sobre el que recaen estas conductas, los medicamentos, los peligros afectarían a quienes ya se encuentran enfermos, con lo que la dificultad para imputar el resultado de peligro rozaría la imposibilidad, al existir siempre la duda de si el aumento de peligro para la vía o la salud sería...

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