Artículo 361

Autor:Mariano Alonso Pérez
Cargo del Autor:Catredrático de Derecho Civil
RESUMEN

I. Presupuestos para la aplicación de la norma legal. Significado de la buena fe en este precepto.-II. Doctrinas interpretativas del artículo 361: 1. Tesis del dominio separado del incorporante previo al ejercicio de la opción por el dominus soli. Sus peculiaridades y efectos según la jurisprudencia y la doctrina: A) Ejercicio de la opción por el dueño del terreno. Sus alternativas. Derecho de... (ver resumen completo)

 
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  1. PRESUPUESTOS PARA LA APLICACIÓN DE LA NORMA LEGAL. SIGNIFICADO DE LA BUENA FE EN ESTE PRECEPTO

    El precepto, de gran proyección práctica y dificultosa interpretación, suscita diversos problemas -algunos, como el de la construcción extralimitada, ya resueltos al comentar el artículo 358 del Código civil, cuya sede sistemática es más adecuada- que veremos. El más importante, sin duda, se refiere a la adquisición o no de la propiedad por accesión del dominus soli. En todo caso, el supuesto del artículo 361 del Código civil supone que edificante y dueño del terreno hayan procedido de buena fe (1)

    A propósito del artículo 361 del Código civil, se ha pensado (ya don Jerónimo González) que la locución «hacer suya la obra» es incorrecta y después de las palabras «tendrá derecho» acusa una accesión en expectativa más que una accesión consumada. Posición aceptada por la jurisprudencia del Tribunal Supremo al poner de relieve que «cuando ha intervenido buena fe, si bien en el artículo 361 se establece el derecho de hacer suya la obra, siembra o plantación, dispone que ha de ser previa la indemnización establecida en los artículos 453 y 454, lo cual, interpretado no sólo en su sentido literal, sino atendiendo al espíritu que lo informa, conduce a estimar que mientras esa indemnización no tenga efecto no ostenta el dueño del predio él dominio de lo edificado, sembrado o plantado y está en el caso de optar por adquirirlo mediante esa indemnización o por obligar al que construyó o al que de él traiga causa a pagarle el precio del terreno ocupado, según dicho artículo» (sent. de 2 enero 1928). Se trataba de un arrendatario que había edificado un pabellón sobre un terreno del arrendador-actor. La idea de buena fe, que preside esta sentencia, no es ignorancia de que se edifica en terreno ajeno, pues el edificante tenía la condición de arrendatario, sino «la idea ética de la buena fe como conforme con los principios morales imperantes, lo que jurídicamente se traduce en una ignorancia de que se lesiona el derecho de otra persona»(2).

    El pensamiento jurisprudencial es constante en otras sentencias posteriores. Así, la sentencia de 18 marzo 1948 decide una hipótesis de edificación hecha de buena fe por el hermano del dominus solL Interpuesto el desahucio por precario, se rechazó la demanda y denegó el desahucio. Según la jurisprudencia del Tribunal Supremo, la interpretación del artículo 361, tanto literal como atendiendo al espíritu que lo informa, lleva a la conclusión de que mientras el pago de la indemnización no tenga efecto, no ostenta el dueño del predio el dominio de lo edificado, y, por el contrario, el que edificó de buena fe tiene el derecho de retención que establece el artículo 453 del Código civil».

    La idea es siempre uniforme en otros fallos posteriores (sents. de 17 diciembre 1957, 2 diciembre 1960 y 17 junio 1971)(3). Y, por otra parte, el criterio jurisprudencial se identifica con la doctrina más generalizada. Se piensa que el propietario del terreno tiene a su favor un derecho potestativo o de configuración jurídica, esto es, un poder de decidir mediante un acto de su voluntad la situación jurídica general del fundo... En tanto este poder jurídico del dueño del terreno no es ejercitado, existe una situación interina o intermedia de perfiles muy borrosos. El constructor será un poseedor de buena fe del terreno, o de la obra al menos, en el caso de que haya perdido la buena fe inicial. La adquisición de la propiedad de la obra por el dueño del suelo en la mecánica del artículo 361 no parece que sea automática e inmediata, pues el precepto habla, como sabemos, de un «derecho a hacer suya la obra»(4).

  2. DOCTRINAS INTERPRETATIVAS DEL ARTÍCULO 361

    1. Tesis del dominio separado del incorporante previo al ejercicio de la opción por el «dominus solí», sus peculiaridades y efectos según la jurisprudencia y la doctrina

      1. Ejercicio de la opción por el dueño del terreno. Sus alternativas. Derecho de retención

        Detengámonos en esta interpretación del artículo 361 del Código civil, exponiendo brevemente su problemática esencial, concretada en las siguientes cuestiones:

        1. No admitida la accesión automática en beneficio del dueño del terreno, a éste se le concede un derecho potestativo consistente en optar «por hacer suya la obra» o por «obligar al constructor a la adquisición del terreno». Si elige la primera vía, es decir, «hacer suya la obra, siembra o plantación», debe indemnizar previamente. Hay una correlatividad de prestaciones -adquisición de lo construido o plantado a cambio de la recíproca contraprestación indemnizatoria- y, por supuesto, la indemnización ha de ser previa o, al menos, simultánea(5). La indemnización evita el enriquecimiento injusto del dueño del terreno.

        2. El pago de la indemnización ha de hacerse a quien construyó, sembró o plantó, o a su causahabiente. Por otra parte, el edificante reclamará la indemnización al dominus soli que experimentó la ventaja de la incorporación, pues, como se ha dicho, «aunque el tercero puede dirigirse contra el dueño actual del terreno, la indemnización debe correr a cargo de quien se ha aprovechado de la accesión»(6).

        3. El ejercicio del derecho de modificación jurídica por el dueño del terreno, a través de la opción, puede hacerse expresa como tácitamente -v. gr., sirviéndose de la obra, cultivando la plantación- y en cuanto revela una conducta o declaración de voluntad electiva de trascendencia real y eficacia alienatoria o para el dominus soli (primera solución) o para el edificante (segunda solución), supone un acto de disposición(7).

        4. Se hace notar que al exigir el artículo 361 que el dueño del terreno indemnice al que de buena fe lo edificó, plantó o sembró, parte del supuesto de que dichas operaciones resultaron beneficiosas para él, y cuando, lejos de ello, le resultaron perjudiciales, no se justificaría la indemnización y además procedería la reclamación de daños y perjuicios (art. 1.902 del C. c.)(8).

        5. La opción se concreta en dos alternativas: adquirir la obra o imponerle la adquisición al constructor. En el primer supuesto, es previa la correspondiente indemnización establecida en los artículos 453 y 454 del Código civil. Es decir, ha de abonarse al edificante los gastos necesarios, útiles y voluptuarios, con derecho de retención. Pero las complicaciones surgen solas porque no hay consonancia entre el artículo 361 del C. c. y las referencias a los citados artículos. Debe, con todo, estarse a lo que preceptúa taxativamente el artículo 361. En consecuencia, el dueño del suelo tiene que abonar las impensas necesarias (v. gr., precio de los materiales o semillas, gastos de cultivo, de abonos o labranza, impuestos, gastos de entretenimiento de construcciones o plantaciones, precio por jornales, por relaciones laborales, etc.) y los gastos útiles (v. gr., cultivos especiales, modernos sistemas de riego, obras de mejora del edificio, etc.), en ambos casos con derecho de retención. Tratándose de gastos útiles, el dueño del suelo puede optar por satisfacer el importe de los gastos o por abonar el aumento del valor que por ellos haya adquirido la cosa.

        Por lo demás, si los gastos de lujo o recreo (impensas voluptuarias o suntuarias) no son abonables al poseedor de buena fe (art. 454 del C. c.) y respecto de ellas no hay retención, y sólo ius tollendi, parece incongruente la remisión que a ese precepto legal hace el artículo 361. Sin embargo, la índole específica de esta norma prima sobre el principio general del artículo 454. En consecuencia, parece claro que el edificante tiene derecho al abono de las impensas voluptuarias con derecho de retención, aunque el dominus soli puede librarse de esa obligación indemnizatoria, permitiendo al constructor llevárselas si la edificación o construcción no sufre menoscabo (ius tollendi, ex art. 454 del C. c.)(9).

        Hay que pensar que la retención no afecta a la finca sobre la que se ha edificado o construido, sino únicamente a la construcción o edificación en sí misma considerada (sent. de 21 mayo 1928). Por lo demás, el derecho de retención carece de sentido si pensamos que la accesión no se consuma hasta que no se abone la previa indemnización: si el constructor «i'etiene» su propiedad hasta que se le abonen los gastos necesarios, mejoras e impensas voluptuarias, ¿dónde está la retención, que es siempre tenencia o posesión de una cosa propiedad del deudor, en este caso del dominus soli? Mal puede retener el edificante una obra o plantación que es suya hasta que el dueño del terreno le indemnice(10). El edificante es dueño de lo retenido, no mero detentador o poseedor alieno nomine, y en calidad de acreedor de la «previa indemnización» no tiene en su poder un bien del deudor, en este caso el propietario del suelo, sino suyo.

        En el segundo supuesto o segunda alternativa a que conduce el artículo 361, nos encontramos con una adquisición del terreno en propiedad -o en arrendamiento- por el constructor, que puede imponer unilateralmente el dueño del terreno, de elegir esta opción (12). Ya vimos -e insistiremos más adelante- que no se trata dé una hipótesis de accesión invertida, como algunos han pensado, pues la incorporación del suelo al vuelo no se genera por la vis atractiva y automática de la cosa más importante o principal -en este caso, lo edificado, sembrado o plantado-, sino que la adquisición procede de un acto del propietario del suelo: compra forzosa o, excepcionalmente si se trata de siembra, un arrendamiento que impone el dueño del suelo al edificante (12).

      2. Las consecuencias jurídicas de la separación dominical

        Resulta, por tanto, según la doctrina de la no automaticidad de la accesión, que mientras exista la opción que al dueño del terreno se concede, ni el propietario del terreno ni el de lo dificado sobre él gozan de la situación de plenitud jurídica que permitiese el ejercicio de la acción reivindicatoría (sents. de 23 marzo 1947 y 2 diciembre 1960), y que el plazo de prescripción que compete...

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