Artículo 303

Autor:Tomás Ogayar Ayllón, José Manuel Lete del Río
RESUMEN

I. Exégesis del precepto legal: 1. La frase «sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 203 y 228». 2. Alcance de la expresión «guarda de hecho». 3. Posibilidad de que el Juez requiera informe. 4. Control y vigilancia.

 
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I Exégesis del precepto legal

El legislador de 1983, consciente del adagio omnis definido periculosa est, no da un concepto de guarda o guardador de hecho, y, a diferencia del Anteproyecto privado de 1977, tampoco hace una enumeración de casos o situaciones de guarda de hecho; por tanto, esta cuestión se deja al criterio de la doctrina y, sobre todo, de la interpretación qué de la misma efectúen los Tribunales.

En principio, y sin perjuicio del posterior análisis del artículo 303, puede decirse que la guarda de hecho es una situación que se produce cuando una persona, que carece de la cualidad de tutor, desempeña la guarda de un menor no sometido a la patria potestad o de alguien en quien concurra causa de incapacitación.

1. La frase «sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 203 y 228»

El artículo 303 comienza diciendo que la actuación de la autoridad judicial, respecto del guardador de hecho, se producirá «sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 203 y 228»; es decir, el precepto comienza dejando a salvo las actuaciones judiciales urgentes, constituyentes de la tutela y de la incapacitación. En realidad, no podía ser de otro modo; hubiera sido absurdo qué la autoridad judicial, teniendo conocimiento de la existencia de un menor o presunto incapaz, pudiera eximirse de proceder a la constitución de la tutela o de cumplir lo preceptuado en el artículo 203 en orden a la posible incapatación. Sin embargo, Sancho1 entiende que esta frase «indica que la mens legislatoris tiene presente, únicamente, la situación de tutela aún no constituida: persona que ha asumido la guarda del menor sin que le haya sido legalmente confiada»; reafirmándose en esta opinión en virtud de que, «en el caso de los incapacitados, la limitación al supuesto aparece todavía más clara; pues, además de dejar a salvo el trámite constituyente de la tutela, el artículo 303 deja también a salvo el de la incapacitación; y, finalmente, se refiere a la persona en guarda con la expresión presunto incapaz». Desde luego, no comparto este criterio; pues entiendo que salvar las actuaciones judiciales urgentes no significa que se excluya el supuesto de que exista tutela legalmente constituida y la misma sea ejercida por quien no es su...

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