Artículo 235

Autor:Tomás Ogayar Ayllón, José Manuel Lete del Río
RESUMEN

I. Cuestión sistemática.-II. Tutela dativa.-III. Limitación a la facultad del Juez.

 
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  1. CUESTIÓN SISTEMÁTICA

    Desde un punto de vista sistemático hubiera sido más correcto que este precepto fuese el último párrafo del artículo anterior. Así lo ponía de manifiesto la Enmienda número 88 del Grupo de Coalición democrática al Proyecto de 1981, según la cual «se observa en la presente ley una exagerada e injustificada tendencia a dividir en varios artículos el contenido de la misma regulación o situación que por sistemática, por una más correcta expresión y por una economía del articulado, pueden y deben ir en un solo artículo».

  2. TUTELA DATIVA

    En este precepto se contiene la tutela dativa. Se llama así porque el tutor es elegido y nombrado por la autoridad judicial. Antes de la Ley de

    Reforma de 1983, era el Consejo de familia el que elegía y nombraba al tutor y protutor(1).

    De esta tutela pueden predicarse las siguientes notas características:

    1. a Es subsidiaria; pues, en principió, sólo procede en defecto de las personas mencionadas en el artículo anterior. Es decir, cuando por cualquier motivo (inexistencia de designación hecha por los padres en testamento o documento público y de cónyuge o parientes llamados por la ley, o concurrencia de incapacidad, excusa o remoción en el designado) no existen o no son posibles las llamadas tutela testamentaría y legítima, o siendo posibles, la autoridad judicial prescinde de las designaciones efectuadas por los padres y de los llamamientos legales por estimar que así lo exige el interés o beneficio del menor o incapacitado.

      Hoy no cede la tutela dativa ante la legítima si el beneficio del menor o incapacitado lo exige.

    2. a No está sujeta a un orden de llamamientos.

    3. a La elección y nombramiento corresponde a la autoridad judicial.

  3. LIMITACIÓN A LA LIBERTAD DEL JUEZ

    La elección por parte de la autoridad judicial ha de dirigirse a una persona que por sus particulares circunstancias personales y painmoniales, así como por sus relaciones con el menor o incapacitado, sea adecuada o idónea para el ejercicio de la tutela. Y es claro que la única razón o motivo determinante de la elección deberá ser el beneficio del tutelado.

    La expresión legal «por sus relaciones con el tutelado» induce a considerar que el Juez podrá nombrar a persona que sin relación alguna de parentesco con el...

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