Artículo 234

Autor:Tomás Ogayar Ayllón, José Manuel Lete del Río
RESUMEN

I. La llamada tutela legítima.-II. Orden de llamamientos: 1. El cónyuge. 2. Los padres. 3. La llamada tutela testamentaria. 4. El ascendiente, descendiente o hermano.- III. Posibilidad de alterar el orden de llamamientos o de prescindir de todas las personas mencionadas.-IV. Recurso contra la exclusión.

 
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  1. LA LLAMADA TUTELA LEGÍTIMA

    Con la redacción originaria de la tutela, solía decirse que la tutela legítima era la deferida por la ley cuando faltaba la tutela testamentaria, bien por no haberse designado tutor o por nulidad del nombramiento, o bien por premoriencia, ausencia, incapacidad o excusa del tutor nombrado (1).

    Esta idea era válida para la regulación derogada, pero no lo es conforme a la nueva normativa que se ocupa de la tutela, por las razones siguientes: a) porque en el orden de llamamientos que establece el artículo 234 se incluye en el tercer lugar a la persona o personas designadas por los padres en sus disposiciones de última voluntad; b) porque dichos llamamientos pueden ser alterados, e incluso el Juez puede prescindir de todas las personas mencionadas en el precepto legal si justifica que el beneficio del menor o incapacitado así lo aconseja; y c) porque esta delación tampoco otorga un derecho a aceptar la tutela, puesto que el nombramiento de tutor lo hace el Juez(2).

  2. ORDEN DE LLAMAMIENTOS

    En razón a las personas a quienes se aplicaba la tutela legítima, el sistema positivo derogado distinguía dos clases: la de los menores y la de los mayores incapacitados; y subdividía esta última en otras tres: la de los locos y sordomudos, la de los pródigos, y la de los que sufrían interdicción civil. Y el orden de los llamamientos para el cargo de tutor variaba según cual fuere la causa determinante de la tutela(3). La Ley de Reforma de 24 octubre 1983 ha puesto fin a esta diversidad, estableciendo en el artículo 234 un orden de llamamientos de aplicación general, cualquiera que sea la causa determinante de la tutela.

    1. El cónyuge

      En primer lugar, se antepone el cónyuge a toda otra persona. Y, por imperativo del artículo 241, que exige para poder ser tutor el pleno ejercicio de los derechos civiles, únicamente podrá serlo el cónyuge mayor de edad.

      Pero la preferencia en el nombramiento del cónyuge se condiciona al hecho de que efectivamente conviva con el menor o incapacitado(4), lo que obliga a plantearse que entiende la norma por «convivencia». En mi opinión, la convivencia es conyugal, y hay que identificarla con la idea de comunidad de vida o de existencia en la que se realizan los deberes y finalidades del matrimonio(5); por consiguiente, con este requisito o exigencia de convivencia se está excluyendo al cónyuge que se encuentre separado judicialmente o de hecho(6), así como también el supuesto contemplado en el...

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