Artículo 828
| Autor | Juan Vallet de Goytisolo |
| Cargo del Autor | Notario de Madrid |
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UBICACIÓN Y SENTIDO DE LA NORMA
Para situar la interpretación del artículo 828 es preciso remontarnos a su génesis. El puente entre el Derecho histórico y este precepto se halla en los artículos 659 y 660 del Proyecto de 1851, de los cuales es contracción el 828 del Código. Ese origen nos permite el análisis de las dos normas contraídas en una de modo genérico. La primera, mal expresada en el artículo 659 del Proyecto, que reputa mejora lo «dejado en testamento», «aun cuando el testador no lo haya expresado», se refiere específicamente a lo prelegado, como explicó GARCÍA GOYENA(1) al decir: «es lo que en derecho se llama prelegado». Partiendo de esta base, o sea, de que lo prelegado se reputa mejora, y del mismo modo que esto tampoco se colacionaba (conforme al art. 882 del Proyecto, concordante con el art. 1.037 C. c), se redactó el artículo 660 determinante de que ese prelegado, reputado mejora en el artículo 659, se imputaba primeramente al quinto, y en su exceoso al tercio.
El artículo 828 C. c. parece, a primera vista, y si nos detenemos en la corteza de las palabras, que adopta la posición contraria a la del 659 del
Proyecto; y, sin embargo, resuelve exactamente lo mismo que, en conjunto, resolvían éste y el 660 del Proyecto. Lo que ocurre es que el artículo 659 del Proyecto empleaba la palabra mejora en sentido lato, abarcando tercio y quinto, y el artículo 828 C. c. la usa en sentido restringido, circunscrita a la referida al tercio de legítima larga o de mejora. Es decir, ambos parten de que lo prelegado se recibe además de la institución, en la que se entiende incluida la legítima del instituido, por lo cual se imputa en la parte de que el testador puede disponer desigualando, o sea en la parte de mejora en sentido lato que comprende los tercios de libre disposición y de mejora. Y, sobre este presupuesto, ambos determinan, salvo expresa previsión distinta del testador, que en primer lugar se hará la imputación a la parte disponible a favor de extraños (quinto en el 660 del Proyecto y parte libre, en el 828 C. c.) y, sólo «cuando no quepa» en ella, se imputará el tercio de mejora; presumiendo que, si nada preceptuó a este respecto, el testador «quiso más bien gravar con la mejora la parte de que podía disponer a favor de extraños»(2).
El artículo 660 del Proyecto no hizo sino resolver una vieja duda planteada a los comentaristas de las Leyes de Toro, que PALACIOS RUVIOS, DIEGO CASTILLO, AYERVE DE AYORA, ÁNGULO y AZEVEDO, entre otros a los que más recientemente siguió LLANAS Y MOLINA, resolvieron en el sentido de estimar que lo prelegado a herederos forzosos y lo legado a descendientes que no lo fuesen debía, primero, deducirse del tercio y, luego, en lo que no cupieren en él, del quinto: 1.° Por deberse presumir que cuando el causante dona o lega prefiere autolimitar su libre disposición lo menos posible. 2.° Para no reducir la parte de la que se deducen los legados píos y los gastos de funeral. 3.° Por el orden en que la ley 26 de Toro nombraba primero el tercio y luego el quinto, al decir que las donaciones y mandas hechas a los hijos se reputaban mejoras(3).
Consecuente de lo expuesto, puede deducirse, como resumí en otra ocasión(4), la siguiente conclusión: El artículo 828 contrapone la mejora -imputable al segundo tercio- y el tercio libre. Parte, pues, del supuuesto de que la manda o legado no se impute a la legítima estricta. Pero el hecho de arrancar de ese supuesto significa que éste, en sí mismo, debe presuponerse y constituye, por lo tanto, la regla general. El artículo 828 se aplica cuando la manda o legado no sean otorgados en lugar de la legítima. Lo que no dispone este artículo, pues no es esta su finalidad, es que dicha dispensa de imputación al primer tercio deba observarse siempre, salvo expresa disposición en contrario del testador; ya que sólo procede si el legado es otorgado a quien, además, se le instituye heredero o se le deja su legítima, pues en otro caso entra en juego el artículo 815, como luego veremos.
Es más, leyendo atentamente el artículo 828, se observa que su ratio no es precisamente la de beneficiar aún más al descendiente favorecido por la manda o legado, sino, al contrario, lo que pretende es proteger a los demás descendientes colegitimarios. En efecto, si la manda se computase en el tercio de la mejora -como «lo que es mejora deja de ser legítima de todos»-, se disminuiría la legítima larga de los no mejorados. Esto es lo que el artículo 828 trata de evitar que se produzca por meras conjeturas, requiriendo que la voluntad en contrario del testador resulte expresamente del testamento.
Determinando el sentido de la norma del artículo 828 podemos contemplar con mayor perspectiva su relación con el artículo 825 e incluso la posibilidad de aplicarlo analógicamente a las donaciones no colacionables que no se hayan otorgado expresamente con carácter de mejora en sentido estricto. Así vemos claramente(5) que el artículo 825 deriva de las leyes 26 y 29 de Toro, y más inmediatamente del artículo 657 del Proyecto de 1851, que oponían en forma alternativa la consideración de una liberalidad como mejora lato sensu o como imputable a la legítima, como únicos términos de un ineludible dilema. En cambio, el artículo 828 deriva de las gloas a dichas dos Leyes de Toro y del artículo 660 del Proyecto de 1851.
Por lo tanto, no cabe deducir contrario sensu del artículo 828 que las donaciones no colacionables no sean imputables como mejora en lo que excedan del tercio de libre disposición, porque el artículo 825 no lo previene, a la inversa del 828. Si uno y otro precepto contemplan aspectos distintos, imputación a la legítima o a la mejora, aquél, y al tercio libre o al de mejora, éste, no cabe tal argumento.
En cambio, sí que es evidente la analogía entre los supuestos de legados que no quepan en la parte libre y los de donaciones no colacionables (por dispensa o por repudiación de la herencia) que excedan del tercio de libre disposición, siendo de notar que el mismo criterio...
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