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Artículo 822

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Vincent
AutorJuan Vallet de Goytisolo
Cargo del AutorNotario de Madrid

ARTICULO 822(*)

Si los herederos o legatarios no quieren usar del derecho que se les concede en el artículo anterior, podrá usarlo el que de ellos no lo tenía; si éste tampoco quiere usarlo, se venderá la finca en pública subasta, a instancia de cualquiera de los interesados(a).

Como vemos, si el titular de la opción prevista con carácter preferente en el artículo 821, no la ejercitare, el artículo 822 la concede al otro interesado. La venta en subasta pública puede instarla cualquiera de los interesados, como en cualquier otro supuesto de indivisión conforme previene el artículo 404 C. c; pero, en nuestro caso, tan sólo cuando ni el heredero ni el legatario hagan uso de la facultad que conceden los artículos 821 y 822, primeramente al mayor partícipe y subsidiariamente al otro u otros.

En el decurso del Derecho romano, el «ius praetorium» en el supuesto de reducción por razón de la ley Falcidia de un legado «per vindicationem» de una cosa no divisible, sólo concedió al heredero una «exceptio doli» o una «actio infactum» para reclamar la «aestimatio» de la porción correspondiente, y la Ley 2, Tít. XI, de la 6.a Partida, siguió este criterio(1).

Al último apartado de esta ley -que habla precisamente de «sacar la su parte legítima», en el supuesto de que la cosa legada no se pudiese partir, disponiendo que «entonce deuenla apreciar, e del precio deIIa deue tomar el heredero la su parte» - GREGORIO LÓPEZ(2) le hizo esta glosa: «Hecho el justiprecio, el heredero requerirá al legatario para que se le satisfaga la parte correspondiente; y no verificándolo éste, tendrá primero la excepción de dolo, si fuere convenido para el pago de la manda, I. 1, § 9, y I. 80, § últ.; D. Ad. leg. Falcid.»(3).

Así el heredero mientras no hubiera sido satisfecho de lo que le correspondiera, según el justiprecio efectuado, podía oponer la «exceptio dolí» a la entrega de la cosa mandada. De hecho, por la amplitud de la legítima castellana podía dar lugar a que la reducción de la manda afectara a la mayor parte de la cosa. Por eso, el criterio que predominó entre los juristas castellanos(4) fue que la cosa indivisible debía ponerse a licitación con preferencia de aquel a quien correspondiese la mayor parte, y que en los legados «per vindicationem» sujetos a reducción por inoficiosidad la cosa permanecía en copropiedad, entFe los herederos forzosos y el legatario, mientras tanto el partícipe de la menor parte no fuera satisfecho del justo precio de su parte, según el...

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