Artículo 1730

Autor:José R. León Alonso
Cargo del Autor:Profesor titular de Derecho Civil
RESUMEN

I. Antecedentes necesarios del derecho de retención del mandatario.-II. Ámbito y significado en el contrato de mandato.-III. Carácter real o personal del derecho de retención.-IV. Presupuestos para su eficacia: 1. Posesión del mandatario. 2. El crédito. 3. La llamada «conexidad» entre esos elementos.-V. Titularidad del derecho de retención.-VI. El objeto del derecho de retención ex mandato: 1.... (ver resumen completo)

 
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  1. ANTECEDENTES NECESARIOS DEL DERECHO DE RETENCIÓN DEL MANDATARIO

    Se ha dicho con reiteración que no existen en nuestro Derecho positivo claros antecedentes de la facultad que al mandatario confiere el artículo 1.730 si no es hasta el Proyecto del Código civil de 1851, al que, en consecuencia, correspondería la paternidad de tan importante innovación. No obstante, la afirmación, sin ser absolutamente inexacta, es cuando menos imprecisa, pues no son infrecuentes los textos de nuestro Derecho histórico, y hasta los precedentes del mismo, en que se alude de forma expresa a las garantías, privilegios y derechos de retención que corresponde a determinadas personas en relación con bienes y derechos gestionados en nombre ajeno. Y precisamente en esta última referencia a la gestión de negocios se explica y justifica el mayor mérito atribuible a nuestro Proyecto, toda vez que, rompiendo con el acusado romanismo que impregnaba todo el Derecho anterior, concreta ya un derecho de retención en la persona del mandatario. Con más propiedad que nunca, bien pudiera hablarse en esta ocasión de simples antecedentes del precepto, por la dificultad de hallar, como seguidamente se verá, un genuino y verdadero precedente del mismo.

    Y en efecto, por lo que al Derecho Romano hace referencia, y como con extraordinaria agudeza e intuición ha puesto recientemente de manifiesto López y López (1), el único texto válido a los particulares efectos que ahora nos ocupan, en cuanto en él se contienen perfectamente formuladas las bases de un derecho de retención, si bien alusivas sólo de forma indirecta al contrato de mandato, es aquel -30, 70 pr. D.-, si servus Titii furtus mihi fecerit deinde Titius herede me institutio servum Ubi legaverit, non est iniquum, talem servum ubi tradi, qualis spud Titium fuit, id est, ut me indemnem praestes furti nomine, quod is fecerit apud Titium... Nec dissimile est ei qui mandato álicuius servum emit, vel ei, qui servum redhibet, qui omnes non alliter restituere servum coguntur, quam ut radio habeatur furti, quod eo servo factum fuerit, vel antequam negó-tium contraherentur, vel postea (2); es decir, que el rehuse de la entrega por parte del mandatario, non aliter... restituere servum coguntur, debido a la misma estructura del mandato en Derecho Romano, esencialmente gratuito, según se recordará, no podría nunca fundamentarse en el sina-lagma existente, sino que vendría justificado por el hecho de que la cosa que fue objeto de mandato, un esclavo en el pasaje referido, causó daños al mandatario que lo poseía, con anterioridad a la entrega. Sin embargo, curiosamente, con tan sólo ese dato histórico, se tiene íntegra y perfectamente estructurado el más típico esquema del derecho de retención, a saber: legítima negativa a la devolución de la cosa, total ausencia de sinalagma y crédito derivado del objeto mismo de la relación contractual (3).

    Nuestras leyes castellanas, por su parte, como ya se ha adelantado, no llegan a ofrecer suficiente base para concluir si el derecho de retención que contemplan viene referido expresamente al mandatario o, por el contrario, resulta exclusivo del gestor de negocios ajenos. Se afirma que quien se encarga de algún negocio o asunto de otro, si obró con mala intención y no resultaren ganancias, no tendrá crédito alguno contra el dominus negotii, pero... «si fallasen que en recabdandolas fizo tanta ganancia onde se pueden pagar las despensas, e que finque al señor de las cosas otrosi parte de las ganancias, entonces bien las podría retener» (4). Que la disposición transcrita sea el más directo e inmediato antecedente del actual artículo 1.730 del Código civil, obligaría a un replanteamiento radical de la cuestión, y no sin cierta violencia interpretativa, por cierto, a través de la norma complementaria que se contiene en el texto que a continuación establece que «... esi alguna cosa pechare, o pagare, o despendiere en cumplir el mandamiento, tenudo es otrosi de gelo pechar aquel por cuyo mandato lo fizo» (5).

    Pero la duda que surge tras la interpretación de los aludidos textos es si sería aplicable aquel derecho de retención al supuesto contemplado en este último pasaje de forma concreta para el mandato. Ciertamente, atendiendo a una interpretación literal de los mismos, no cabría sino concluir la ausencia de una regulación específica de la figura del derecho de retención al supuesto contemplado en este último pasaje de forma concreta para el mandato. Ciertamente, atendiendo a una interpretación literal de los mismos, no cabría sino concluir la ausencia de una regulación específica de la figura del derecho de retención del mandatario en nuestra legislación histórica; sin embargo, en una tentativa, no siempre realizada desde luego, de agilizar y pluridimensionar nuestras más próximas fuentes institucionales, cabrían ciertos argumentos para entender extensible la facultad de retener y, en consecuencia reconocérsela, al mandatario. Porque conviene no olvidar que en la época a que se hace referencia aún no se había delimitado con la precisión de hoy las bases dogmáticas que separan de manera radical el mandato y la gestión de negocios ajenos, sino que, por el contrario, en la práctica aparecían como supuestos particularmente próximos tanto en su estructura negocial como en la inteligencia de sus fines.

    Si se considera, por otra parte, que en el Derecho anterior esa facultad de retener venía indistintamente reconocida y atribuida al mandatario y al gestor, y siendo incuestionable el profundo proceso de romanización a que se vieron sometidas las leyes castellanas, la única razón que, en principio, pudiera explicar de manera válida y suficiente la omisión de su regulación sería la desconcertante ubicación del supuesto en las propias fuentes romanas tan lejana y desconectada de la habitual sede del mandato (6). Pero en cualquier caso, parece desmesurado y fuera de todo lugar la necesidad de remontarse a ordenamientos extranjeros contemporáneos para encontrar el más fiable antecedente del artículo 1.620 del Proyecto de 1851, verdadero precedente de nuestro actual 1.730 del Código civil (7); no ya sólo el conocimiento de la citada facultad del mandatario a través de normas consuetudinarias, sino también, quizá aún más claramente, los múltiples comentarios que desde el artículo 2.002 del Código de Napoleón, relativo a la solidaridad de mandantes, abordan la problemática del derecho de retención del mandatario, abonan la interpretación de considerar las disposiciones citadas como los verdaderos antecedentes del actual artículo 1.730 del Código civil.

  2. ÁMBITO Y SIGNIFICADO EN EL CONTRATO DE MANDATO

    En lo que concretamente hace referencia al derecho de retención que corresponde a todo mandatario sobre las cosas objeto del mandato, se ha puesto de manifiesto por la jurisprudencia (8) que «aun cuando en el Derecho positivo español no se ha construido una teoría del derecho de retención ni se ha cuidado de agrupar bajo una rúbrica común todos los supuestos que en el Código civil y en el de comercio aluden a él, lo que constituye una diferencia de importancia para señalar, abstrayéndolas de los supuestos concretos en que éste se regula, sus características esenciales, así con referencia a las partes a quienes directa e inmediatamente afecta, como a los que merecen el concepto de terceros, no puede negarse, sin embargo, que en todos los casos en que aquellos cuerpos legales hacen referencia al derecho de retención, se concibe no como una ampliación al derecho principal a que va anejo, sino como una facultad de mantener la tenencia de la cosa por título distinto del originario y que, además, se engendra siempre en una disposición legal a la que precisa atenerse para deducir sus obligadas consecuencias en cuantos casos puedan presentarse» (9). En otras palabras, y tan sólo a modo de primera aproximación a lo que al mandato respecta, parece que nos hallamos ante una simple facultad legalmente concedida y reconocida al obligado a la restitución o entrega de alguna cosa, con el fin de retardar su cumplimiento -lo que en ocasiones ha servido para tratar de identificar el supuesto con el de la compensado morae, cosa, por demás, ni necesaria ni justificada- y seguir detentando la misma hasta tanto se satisfaga el crédito poseído contra el acreedor a esa misma restitución o entrega -lo que, igualmente, sirvió para aproximar este derecho de retención a la exceptio inadimpleti contractus, en los términos que más adelante se verá.

    Se configura así la facultad de retener, como un efectivo medio de intentar vencer la voluntad rebelde del obligado ante ciertos y específicos conceptos, tales en nuestro caso las obligaciones de anticipo, reembolso e indemnización de daños y perjuicios que contemplan los artículos 1.728 y 1.729 del Código civil, quedando pendiente la cuestión de su posible trascendencia o afección a terceras personas a las conclusiones que acerca de su carácter puedan estimarse en función de su especial naturaleza jurídica.

  3. CARÁCTER REAL O PERSONAL DEL DERECHO DE RETENCIÓN (10)

    Doctrinal y jurisprudencialmente se demuestra con creces la nula pa-cifidad existente en torno a la naturaleza jurídica del derecho de retención, pudiendo ser resumida la cuestión según las acertadas consideraciones que se contienen en la ya aludida sentencia de 24 junio 1941 en los siguientes términos: «aparte de no ser uniforme la doctrina en punto a la naturaleza del derecho de retención, al que una tendencia que pudiera llamarse clásica, asigna condición personal, por el hecho de haber tenido su más remoto origen en la exceptio doli, y otra, totalmente contraria, atribuye carácter real, por obra de la sujeción directa erga omnes de la cosa objeto del derecho, amén de una posición científica en cierto modo ecléctica que sin negar al ius retentionis naturaleza personal, mantiene su eficacia respecto de terceros a modo de privilegio que otorga a determinados créditos rango preferente respecto de aquellos...

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