Artículo 1711
| Autor | José R. León Alonso |
| Cargo del Autor | Profesor titular de Derecho Civil |
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IDEAS GENERALES Y TRADICIONALES EN TORNO A LA GRATUIDAD DEL MANDATO
Sobre los clásicos conceptos de la amicitia y la fiduáa, el Derecho Romano no podía entender de otra forma, sino gratuito, el contrato de mandato; sin embargo, el extraordinario sentido práctico del jurista romano y su perfecta permeabilidad a las circunstancias imperantes de hecho, pronto ofrecieron un entendimiento más generoso y flexible incluso que algunos de los Ordenamientos directamente inspirados en sus principios e ideas (1). Se comprende que la gran preocupación de aquellos juristas fuera la superación de una distinción entre los contratos de mandato y arrendamiento de servicios basada en la rígida contraposición entre los liberae operae y los operae locari solitae. Y efectivamente, partiendo del conocido fragmento, si remunerandi grada honor interve-nerit, erit mandati actio (2), lo verdaderamente interesante para el espíritu romano debió ser la ambivalencia de conceptos tales como la merces y el honorarium, que ellos resuelven negando a la primera todo carácter de contraprestación por no haber sido objeto de pacto entre los intervinientes, sino de fijación a la terminación del contrato a través del officiurn iudicis. En tanto que el honorario no es tanto el precio de un servicio cuanto el cambio de un buen oficio por otro, non aequamentum operae est, ut merces, nec animo aequandae aut compensandae datur sed duntaxat remunerandae, con lo que el acto adquiría perfiles de mero reconocimiento, quedando, en consecuencia, gratuito. Pues bien, al decir de Paulo y Ulpiano, tratándose de actos no susceptibles de arrendamiento, por ejemplo, manumisiones de esclavos o persecución para pago de deudas, así como en los liberalia studia (3) sólo procedería la idea indicada de honorarios.
Nuestro Derecho castellano, por su parte, apenas si contenía mención concreta alguna en relación a la gratuidad u onerosidad del mandato, y sí sólo una muy vaga disposición que, entendida de forma amplísima, proporciona la leve y remota posibilidad de retribución de un encargo según que «las despensas se hubieran hecho o no por mandato» (4).
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EL TRÁNSITO HACIA POSICIONES DE NO ESENCIALIDAD DEL ELEMENTO DE LA GRATUIDAD
Ciertamente que a pesar de lo arraigado de las ideas expuestas en la generalidad de los Códigos de inspiración más romanista, el resto de la regulación del propio mandato dio pie para formular la teoría según la que la gratuidad debía considerarse elemento habitual, es decir natural, si bien no necesariamente esencial. Concretamente en nuestro Derecho, con el Anteproyecto de Código civil de 1882, se abre paso el primer atisbo de liberalidad en el mandato, sin duda por la conciencia que ha comenzado a despertarse de que ni aquellas bases, ni su significado último, ni siquiera su funcionalidad resultan en la actualidad sostenibles; así, pues, mediante una primera alusión a la mera recompensa se acaba por comprender que -ni siquiera por un cierto tributo a la tradición- nada aconseja ya seguir considerando la regla, lo que en la realidad diaria se estipula como excepción. En efecto, atendiendo al simple y revelador dato de la estadística, ¿cómo dudar del carácter oneroso de la inmensa mayoría de encargos que hoy se confieren?; y aún más, ¿qué número de mandatos se concertarían en la actualidad si previamente se hubiese negado al mandatario un legítimo derecho a establecer la retribución por su gestión? Otra cosa será la calificación de cualquier gestión como verdaderos y genuinos mandatos, pero ésa es otra cuestión que habrá de analizarse con más detenimiento.
Indudablemente que el tránsito hacia estructuras más modernas en tema de gratuidad u onerosidad del mandato se inicia con las corrientes mercantilizadoras del tráfico general de los negocios que tan profundamente influyeron en toda la concepción civil del derecho de obligaciones y de forma particular en los negocios gestorios. Desde que la general praepositio institoria dio paso a instituciones como las factorías y las comandas, aquellos argumentos, filantrópicos, del desinterés y la confianza comenzaron a declinar y, desde entonces, un decidido ánimo mercantil vino a presidir las relaciones personales entre mandante y mandatario (5). Y es que, en el fondo, no existe ni base ni razón para una distinción, ni académica ni práctica, entre la comisión y el mandato si no es sobre la consideración de ser ambas instituciones una doble ma-tización del genérico contrato gestorio, ya sea en forma civil ya mercantil, habiendo sido, precisamente, ese acercamiento hacia formas más comerciales el que motivó el cambio desde la gratuidad hacia la onerosidad en el mandato civil (6). Y hoy menos que nunca puede la legislación civil apartarse de una tal inspiración, pues a su amparo vienen adquiriendo mayor operatividad instituciones como el mandato de crédito y hasta algunas modalidades muy amplias de mandatos no representativos (7) en las que, abstracción hecha del carácter típicamente civil de la relación, la asunción del riesgo por el mandatario hace que se estime con superior rigor el establecimiento de una contraprestación. Precisamente de aquí surgieron los mayores prejuicios hacia la onerosidad del mandato, toda vez que el hecho de que al comisionista se le tratara de compensar su mayor responsabilidad mediante el premio de la comisión, movió a cierto sector doctrinal a considerar la existencia de una donación siquiera con oscuros perfiles de remuneratoria. La idea en la actualidad ha quedado por fortuna relegada y abandonada, si bien ha de reconocerse que ello fue tan sólo concebible de forma transitoria a la luz de las leyes de la Sociología jurídica, para quien la transformación de todo el trasunto de la institución venía impuesta por la sola evidencia de sus formas y funciones. Que ello equivalga a equiparar tanto el premio del comisionista como la retribución del mandatario con el simple precio debido a los arrendadores de servicios, es tarea que deberá calibrarse al hilo de la doctrina jurisprudencial, pero que ya, desde este instante, ha valido para operar efectivamente la transformación jurídica y económica de un contrato que, sin duda, aparecía hoy ampliamente rebasado respecto de sus iniciales previsiones.
Y así parecen haberlo entendido también ciertas legislaciones del Derecho Comparado que, como el artículo 1.709 del Código civil italiano, admiten de forma abierta y decidida la presunción de onerosidad del mandato. Ante la carencia de una solución semejante en nuestro Derecho, y sin tampoco deber entrar en terrenos de pura lege ferenda, puede afirmarse que la cuestión comienza a apuntar hacia problemas excedentes de los términos en que tradicionalmente se hallaba planteada.
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SENTIDO Y ALCANCE DE LA PROFESIONALIDAD U OCUPACIÓN DEL MANDATARIO: EL CRITERIO JURISPRUDENCIAL DE LA PERICIA
La cuestión de la gratuidad u onerosidad en el mandato civil no es ya tanto una cuestión de mera economía cuanto de real delimitación del objeto contractual y, en Derecho Civil, ya se sabe, interrogarse por el objeto contractual supone inmediatamente la asociación ideológica con la materia social afectada por la relación en cuestión.
No obstante, debe necesariamente repararse en que el término «ocupación» a que el Código civil hace referencia, no es un reflejo exacto de la gravedad con que, desde tiempos remotos, fuera abordado el problema en todos los Ordenamientos. Ocurre, sencillamente, que las ideas de profesionalidad -desde luego, el verdadero eje conductor de toda la evolución - y ocupación -acepción sin duda más amplia y, en consecuencia más ambigua-, no parecen sino sugerir la reviviscencia de dos concepciones socialmente encontradas -la del trabajo intelectual y la del trabajo servil-, cuando en realidad ambas no pueden ser entendidas sino como el doble aspecto de un fenómeno unitario: el del encargo como prestación de un servicio.
Casi obvio resulta señalar que, como fácilmente se comprenderá, no podían ser sino de índole social los prejuicios que motivaron el que la polémica se centrara tan cruda y virulentamente en términos tan absolutos como eran los que configuraban de verdadero mandato las operae liberae y de arrendamientos de servicios las locari solitae, llegándose con la calificación ofrecida por Ulpiano para las primeras, res sanctissima (8) a una idea inequívocamente peyorativa de aquéllos, que impedía su afirmación a supuestos relativos a las profesiones liberales en general.
Lo cierto es que, en un primer momento, nuestra jurisprudencia entendió la necesidad de apreciar la obligación de retribuir el mandato, precisamente, cuando éste no había sido inspirado por la idea con que tradicionalmente fuera definido, esto es la de la confianza; o, dicho de otro modo, que cuando el mandato era conferido por razones de amistad o de confianza, la gratuidad se imponía de forma natural. En torno a ello, la jurisprudencia del Tribunal Supremo comienza por estimar, no sin cierta timidez aún -y frecuentemente con referencia a supuestos de albaceazgo, al que no hay inconveniente en considerar un mandato impropio y, en consecuencia, aplicarse la regulación típica de éste- que «quien acepta el cargo en las condiciones de confianza que supone un nombramiento o designación de esta índole, no puede alegar derecho alguno para pedir retribución por los trabajos que, en consecuencia, haya tenido que practicar, sin que a esto se oponga el precepto del artículo 908, en cuanto reserva a los contadores el derecho que les asista para cobrar lo que les corresponda por los trabajos de partición u otros facultativos, pues armonizando las disposiciones legales citadas, esto sólo puede entenderse cuando la razón de la designación para el referido cargo haya sido, no sólo la confianza que inspire al testador la persona nombrada, sino su pericia, fundada en un título profesional o en su práctica, por constituir en uno y otro supuesto la ocupación habitual del albacea o contador el desempeño de esta clase de...
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